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类推当代德国法中证立方法 　　摘要:类推是一种基于相似性的证立方法,文章在区分类推之结构与功能的前提下展开。类推的特别结构是:它以一项调整与待决案件相似事实的既有规范(类推基础)为出发点,通过一般化得出一项适用范围更广的规范,从而将待决案件涵括其下。类比“推理”并不符合严格的逻辑要求,其法律确信度取决于类推基础的一般化是否足以令人信服。应与类推结构相区分的是它的功能,它作为证立手段,既服务于狭义的法律适用,亦可作为法官进行法律续造的手段。一直以来,默示类推与明示类推都是德国联邦最高法院民事判决中的证立形式之一,大多数类推的适用与拒绝都是以结果导向为前提进行目的衡量的产物。区分类推的结构与功能同样有助于解决刑法和行政法领域的类推问题。 　　关键词:类推;相似性论证;证立方法;明示类推;默示类推 　　作者简介:埃尔马?邦德(Elmar Bund,1930―2008),生前为德国弗赖堡大学教授,曾任弗赖堡大学法学院院长、法律史与比较法律史研究所所长,从事法律史、法律理论与法律哲学研究,代表作《尤里安方法论研究》(1965年)、《法律逻辑与论证》(1983年)、《法律信息学导论》(1991年)等皆在相应领域影响广泛。 　　译者简介:吴香香,女,中国政法大学民法学博士研究生,从事民法学研究。 　　校者简介:朱庆育,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授,从事民法学研究。 　　中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1000-7504(2010)03-0005-06收稿日期:2009-12-30 　　 　　一、类推的结构与功能概述 　　(一)论证形式 　　1. 尽管每位法律人都知道或理应知道该如何理解类推,但鉴于法学理论文献在此问题上的模糊不清,于此首先澄清本文的讨论对象也许并非多余。类推是一种以相似性以及该相似之重要性推定为关注基础的论证形式。区别于其他基于相似性的论证,类推有其特别结构:它以一项调整与待决案件相似事实的既有规范为出发点,将其一般化,并假定规范的适用范围可以扩及至待决案件,从而令待决案件涵摄于该规范之下。 　　德国司法判例中,运用类推进行法律适用的经典案例,当属帝国法院于1910年7月7日判决的一个案件:德国牧羊犬协会(简称SV)起诉其后成立的德国牧羊犬南德协会(简称SSV),要求后者停止使用该名称[1](卷74,第114页以下)。帝国法院以民法典第12条作为类推基础。这一规定保护的是自然人姓名权,包括针对无权使用相同(或易混淆)姓名者请求停止使用的权利。帝国法院将该项针对自然人的姓名权保护扩展至所有人。结果,作为法人的原告名称亦被置于民法典第12条的保护之下。于此,不是简单地声称待决案件与民法典第12条所预设之案件具有相似性,而是诉诸每一相似性中体现的部分相同性,即,承认具有法律人格的请求停止侵害之原告在这两种情形下均是(姓名权的)权利主体,并且承认如下事实:他们使用姓名(名称)的目的均在于,“将其作为对于公众而言特定的,姓名(名称)使用者的识别符号……使永久且明显地区别于同类”[1](卷74,第115页)。类推这一论证方式的特征是,将调整基点情形(Ausgangsfall)的规范视为一般规范的特别范型。上述案例中,法定基点情形与待决情形处于同一层级,二者均完全属于法律主体姓名权保护之情形。因而,类推也被称为“水平推论”(Niveauschlu?茁)[2](P724,761)。一般与特别“情形”的模糊表述于此并无大碍,只要能够明确认识到,此处所涉,乃是规范获取(Normgewinnung)之论证,并且是规范塑造了证立的各个阶段。上述案例中,民法典第12条即为类推基础。该项规范与涉及法人的、适用于待决案件的特别规范,都从属于更具一般性的规范。观察可知,这两项特别规范的区别仅在一构成要素(Tatbestandselement):通过将自然人置换为法律主体与法人,即可由类推基础得出其他两项规范。同诸多类推情形一样,在上述案件中,这些不同的构成要素均是法律教义学上的概念。因此,也许可以说,类推是通过一个上位概念而推导。 　　2. 一个广为流传的观点认为,此等类推属于法律逻辑之列,尽管时至今日已无人怀疑,类比“推理”并不符合严格的逻辑要求。逻辑必然性(根据 barbara模式)只能由论证的“降向枝杈”(der “absteigende Ast”)得出:所有法律主体的姓名(名称)均受停止侵害请求权的保护,所有登记社团均是法律主体,因而所有登记社团的名称均受停止侵害请求权的保护。根据barbara模式的第二种形式(nach barbara II),原告的名称可被涵摄于该特别规范之下。 　　相反,论证的“升向枝杈”(der “aufsteigende Ast”)则非属演绎逻辑。如果自然人享有姓名权保护,