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美国违约可得利益证明规则及启示 　　〔摘要〕美国合同法确立了合理确定规则,降低了相关的证明标准,建立了事实与数额的区分规则,同时还将机会丧失理论引入违约救济。这给我们的启示是:应当建立多元化的民事诉讼证明标准,建立违约可得利益诉讼的特有证明标准,在恶意违约情况下,适用机会丧失救济,并进一步适用资本资产定价模型估价机会损失。 　　〔关键词〕美国合同法,违约可得利益,证明标准规则,机会丧失救济规则 　　〔中图分类号〕DF418〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2010)04-0141-04 　　 　　违约损害赔偿的目的是将守约方回复到合同如同履行的状态,这要求不能仅仅考虑守约方所受损害,守约方的可得利益也应成为赔偿的重要部分。我国法院虽然开始重视违约可得利益赔偿,但实践中许多案件守约方的可得利益没有获得应有赔偿,究其原因,无法证明是关键。为此,本文阐述了美国合同法的违约可得利益证明标准规则、机会丧失赔偿在可得利益领域的适用规则,及其对于我国的启示。 　　 　　一、美国的违约可得利益证明标准规则 　　 　　无论何种赔偿都要求当事人提供的证据必须满足一定的证明标准,主要表现为费用支出的所受损害尚好的证明,而可得利益具有相当的不确定性,致使其证明变得抽象模糊,这构成了赔偿的难点。于是学者们开始构思突破的方法,其中之一是降低可得利益数额的证明标准。美国法根据案件的不同情况,适用难度不同的证明标准,即实行多元化的证明标准体系。其合同法将可得利益的证明标准表述为合理确定,属于难度较低的一种证明标准。尽管法院一致认为对于损害的证明有必要适用合理确定规则,但对下面两个问题存在分歧:一是如何理解合理确定的限度,二是合理确定规则究竟适用于可得利益的事实还是数额。对于前者,大多数法院认为损害证明的合理确定是有弹性的而非数学上的精确概念。对于后者,美国法院则贯彻事实与数额的区分原则。具体阐述如下: 　　(一)美国合同法将违约可得利益证明标准表述为合理确定。《美国第二次合同法重述》(以下简称《重述》)第352条规定:“不能加以合理确定证明的损害数额,得不到赔偿。”这就是合理确定规则的立法表述。相比确定规则而言,合理确定规则降低了证明难度。但如何解释合理确定是有困难的,因为这一规定本身不是绝对的,其注释也允许法院考虑“包括当事人恶意违约等情形来确定是否需要较低程度的确定性”。客观地讲,合理确定本身具有两面性,单就“确定”而言,具有多个含义,其中直接相关的两种含义是“无可置疑的”与“可靠的”。法院一般运用这两种含义来解释确定性。此外,“合理”一词更将“合理确定”打了折扣,从而为法官行使自由裁量权提供了相当大的空间。 　　值得注意的是,合理确定规则在不同交易市场的境遇不同。在发达市场①环境下,违约可得利益的合理确定很少成为问题。因为在发达市场不难确定标的物的合同价格与市场价格之间的差额,而这往往正是可得利益的范围。相反,在不发达市场,不存在待确定标的物的报价,缺乏可得利益的证据。所以合理确定问题大多存在于不发达市场背景下。〔1 〕 (P464-465)发达市场与不发达市场区分的意义在于,为了满足合理确定性而采取的证据不同。在发达市场多采取价格差额方法,而在不发达市场多采取比较式证据,例如原告的其他类似营业业绩或金融专家的证言等。总体看来,发达市场条件下的可得利益更容易获得证明,从而得到赔偿。 　　(二)美国法院降低了违约可得利益数额的证明标准。美国法院对于可得利益赔偿的态度是相当矛盾的,这表现为尽管合理确定规则的执行效果不好,但绝大多数法院依然坚持之;同时,极少数法院超越该标准,责令被告赔偿原告的可得利益。这两种做法都是不正确的,因为给予原告的赔偿要么过少要么过多。针对赔偿过少的情况,有学者强调人的行为都是受一定动机控制的,在调整人类行为的过程中,动机理论是有指导价值的。而法院在违约可得利益赔偿问题上无视这一理论,仅仅判决赔偿可以合理确定证明的可得利益,这势必怂恿当事人恶意违约。事实表明,与新营业签约的当事人的违约动机尤其强烈。〔2 〕 (P63-564)为此,司法实践提出了事实与数额区分方法,即如果争议的是损害事实,法院经常使用高的证明标准,接近于“无可置疑的”程度,而对于损害数额则降低证明标准。但如何运用该区分规则,美国法院的做法又是多种多样的。法院之所以在做法上存在不一致,是因为所有的判决都是具体的,即需要考虑个案的具体情况,以至于很难寻找到确定性的一致解释。但总体来看,法院都要求只要原告能够合理确定地证明被告行为造成可得利益损失,那么就可以降低对可得利益数额的证明标准。只有当可得利益损失的事实而非数额是不确定的,方可认定可得利益损失过于猜测从而拒绝赔偿。〔3 〕 (P15)从上可见,法院事实上降低了违约可得利益数