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论WTO上诉机制缺陷与完善 　　[摘 要]WTO上诉机构在过去20年间，在WTO的争端解决过程中发挥了极大的作用。但是，现行上诉机制的设计，也有一些固有缺陷亟待解决。本文尝试从上诉机构成员的选定、案件的审理两个方面所存在的问题，进行分析并提出相应的完善建议。 　　[关键词]WTO；上诉机制 　　[中图分类号]D996.1 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）07 ― 0115 ― 03 　　WTO争端解决机制为解决国际贸易争端发挥了重要作用。其上诉复审程序作为突破GATT1947争端解决机制的创新程序，类似于各国国内司法实践中的“第二审程序”，有利于解决专家组报告中法律问题的错误适用，给予了当事国在法律上被第二次救济的权利，意义重大。 　　我国对于上诉机构的审理结果，一直坚守着入世承诺，追求百分百的执行力，以求维护世界贸易自由。但近年来，通过仔细研读上诉机构“稀土案”、“原材料案”的复审结果，不难发现无论是所涉法理、法律还是推理过程，其均存在明显错误。在此种情况下，我们是否还应“遗憾但执行”？ 　　在国际贸易对一国民生影响愈重的今天，其争端解决能否达到公平正义，对于当事国及其国民十分重要。所以，本文尝试对WTO上诉机制进行探究与反思。在承认其重大作用的情况下，探索缺陷并提出建议，以期更好的促进贸易争端解决的公平公正。 　　一、WTO上诉机制设计的缺陷 　　（一）成员身份定位、人数构成和选拔的缺陷 　　上诉机构成员定位不合理。根据DSU第17.1，上诉机构设立的目的主要是：负责处理不服专家组裁决或建议的上诉案件。回顾历史可以发现，在上诉机构设立之初，DSB便认为，这种经过专家组审理后，再请求上诉机构进行复审的案件数量应是少数的，因此其成员定位都是兼职而非专职的。但是，从WTO成立20年来的实际情况来看，上诉机构所复审的案件数量逐年增加，截至2014年已经达到129起（表1）。而且，根据Working Procedures for Appellate Review2（4）：上诉机构成员，需就秘书处要求随时就位。此外，在WT/DSB/1.10中还规定：其和WTO的工作关系处于优先地位。所以，在上诉机构复审工作繁重，业务水准要求高，并要求随时待命的情况下，其组成成员定位仍是“兼职”，是明显不合理的。此外，根据DSU第17.1，上诉机构仅由7名专家组成，就现在情势来看，已经属于超负荷的工作状态，成员数量远不能和案件数量相匹配，将会造成疲于应付、消极怠工，甚至进一步导致出现错误审理。 　　此外，根据DSU第17条，上诉机构成员的选定，主要存在以下几点缺陷： 　　首先，上诉机构成员选拔程序存在缺陷。根据WT/DSB/1.13：上诉机构成员经各成员方推荐后，由DSB任命，其任命时要经过WTO总干事、DSB主席、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人充分协商。表面上，这意味着上诉机构成员的选择是经各方协商一致的后果，具有公正性。但是，其协商标准不公开、协商影响力不确定，使得上诉机构成员的选拔程序实质上还是在“暗箱操作”。 　　其次，上诉机构成员的资格审查过于模糊。成员选定的具体条件只有DSU第17.3进行规定，这就使得成员的选拔的自由裁量范围过大。比如说：如何界定是“专长于法律，在国际贸易和各适用协定方面的公权威人士”？是根据其发表相关论文数量来评判，还是根据其实务中审理或参与过的案件数量来判断？又如何证明所选成员不附属于任何政府？政府工作人员虽被明确排除在外，可是政府工作人员的亲属呢？或者一些其他不隶属政府，但是与政府休戚与共的人员呢？ 　　最后，有关成员代表性，根据WT/DSB/1.6：“在优先关注选出高质量人员的同时，不忽视DSU所要求的WTO成员广泛代表性的要求。对此方面，要求适当考虑不同地理区域、发展水平和法律制度，而对于如何在这些因素方面达成平衡，则需要留待实践选任过程中协商解决。”这是DSU对上诉机构成员代表性重视的表现。但是，仅仅是重视，而没有提出具体方案则毫无用处，不过是一纸空文。 　　据以上三点可见，上诉机构的成员选定，在形式上存在漏洞，很可能产生成员任命“潜规则”现象：程序不透明；选拔标准随机；成员分配出现“定向选拔”等。而且，虽然DSU没有明文规定，但是，从历任的成员构成来看，直至今日，美国、欧盟诸国和日本，已经在这种模糊规定下，现实享有了上诉机构成员的“席位特权”（表2）。 　　（二）审理程序和内容上的缺陷 　　1.程序缺陷：采用不回避制度和同事关系原则 　　表面上，根据DSU17.9，上诉机构的审理程序限制比较严格，其工作程序要由DSB主席和总干事协商后供成员参考，这似乎能够保证上诉机构审理程序的正义。但实质上，