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论抵押权实现非讼程序构建 　　〔摘要〕《物权法》对抵押权实现做出了不同于《担保法》的规定。该法第195条第2款直接规定了抵押权人在达不成实现方式协议时，可以请求法院拍卖变卖抵押物。但这个创新性的民事实体法条文，究竟该适用我国民诉法中何种程序，目前还处于争议状态。从民诉法理论分析和比较法角度看，抵押权实现应当适用民事非讼程序，而非讼程序的制度构建正是文章的重点。 　　〔关键词〕民事诉讼；抵押权实现；非讼程序 　　〔中图分类号〕 D923.2 〔文献标识码〕 A〔文章编号〕1008-2689（2011）01-0050-05 　　 　　随着民事基本法律《物权法》的出台，我国民法权利体系得到进一步完善。《物权法》保护所有权、担保物权、用益物权等物权权利，标志着我国民事权利保护水平的进一步提升。但从权利保护的角度，只有实体法与程序法规范紧密契合衔接，民事主体才能切实享有法律规范上的权利，民事权利才能在私法社会中实现其内在价值。《物权法》问世后，许多民事程序法学者从程序法角度对该法进行了剖析，就《物权法》与《民事诉讼法》的衔接提出了若干问题。抵押权实现，便是其中一例。《物权法》第195条第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条对抵押权实现的条件、途径和方式作了原则而简洁的规定。但是在抵押权实现的具体案件中，法院应当适用一般的诉讼程序，还是执行程序或非讼程序等，还存在诸多争议。 　　其实，如何选择抵押权实现的程序，实践中并不是一个新问题，只是在历次的立法变迁中一直都处于争议焦点。最开始对其加以明确规定的是《担保法》第53条第1款，“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”由于诉讼方式实现抵押权在现实中遭遇重重困境，《合同法》第286条在确定承包人的法定优先权的实现方式时，摒弃了担保法的诉讼模式，首次规定了发包人逾期不支付工程价款时，承包人可以“申请法院拍卖变卖”工程，开创了通过非讼程序实现民事权利的先河。其后，在《物权法》制定过程中，越来越多的呼声要求改革《担保法》饱受诟病的抵押权实现方式，但对于如何进行制度构建仍然争议颇多。最后立法还是秉承了《合同法》的立法精神，最终采取了“申请人民法院拍卖变卖”条文设计。虽说是制度突破，但是问题也随之而来。由于条文中并未明确适用何种诉讼程序，加上《民事诉讼法》的修改也并未涉足，立法的具体含义只能期待着具体的法律解释、司法解释。《物权法》实施后，法院对该条文也持谨慎态度，并没有对审判实务进行实质性的改革。例如，北京市一中院2008年受理的中国农业银行北京市宣武区支行与魏小薇抵押权纠纷一案中，被告魏小薇与原告签订了房屋抵押合同，并办理了抵押登记，被告在主债务未完全履行时，拒绝承担担保责任，法院仍然是通过诉讼的方式，经过审理确认原告的抵押权存在，并在判决主文中确认了原告银行有权就大兴区被告房产进行拍卖。①其实，此种做法在《物权法》时代的法院实务中已成“潜规则”。再如北京市二中院受理的中国建设银行（亚洲）股份有限公司与ZABALIMITED公司抵押权纠纷案①，洛阳市亚伦矿山设备制造有限公司诉稷山县恒华建材有限公司等买卖合同、抵押权纠纷案②，等等，也均采取了通常的诉讼途径。因此，笔者认为有必要清楚界定《物权法》195条的条文含义，并明确我国《民事诉讼法》对该条款的适用究竟选择诉讼程序还是非讼特别程序。 　　一、抵押权实现中“请求法院 　　拍卖、变卖”的争论 　　针对《物权法》第195条第2款，实践中抵押权人如何“请求”，法院如何受理，采用哪种程序，在学术界有很多争论，总体来看有以下几种理解： 　　第一种意见认为，法律没有明确规定，而且民事诉讼法也没有特别的处理程序，应该沿用采取传统的民事诉讼方式，由抵押权人启动审判程序获得胜诉判决后进而执行。《物权法》第195条规定的是“请求”，而不是“申请”。“请求”和“申请”的区别在于：前者要经过冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至会有上诉审、再审；而后者是非讼程序，无需经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。[1](583) 　　第二种意见认为，请求法院拍卖变卖应当直接启动执行程序，由抵押权人持抵押权合同、登记簿等，向法院执行局申请强制执行。[2](568) 　　第三种意见则认为，该条的精神是通过非讼程序，可以直接依担保合同申请，人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，再依裁定申请人民法院执行。[3] 　　第一种观点，采取传统的民事诉讼途径来实现抵押权，是《物权法》出台前的做法，也是最为保守的实践做法。理论上，争讼程序的适用既保证了实体的公正，又能给予双方当事人足够的程序保障。但实践中却出现了诸多难