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被害人承诺刑事立法化思考 　　摘 要：被害人承诺在我国刑法中被视为超法规的正当化事由，被害人承诺的刑事立法化符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。因此，应将被害人承诺的成立条件、刑法效果以及限制性规定等内容在刑法总则中加以明确。 　　关键词：被害人承诺；正当化事由；刑事立法 　　中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0250-03 　　刑法中的被害人承诺，渊源于古罗马“得承诺行为不违法”的法谚，是指法益主体对他人侵害自己可支配的权益所表示的允诺，经被害人有效承诺的行为不再成立犯罪处以刑罚。被害人承诺理论体现了在维护刑法正义的前提下对个人自主决定权的尊重以及公民私权和国家公权的界域划分。国外刑法学界对被害人承诺的研究由来已久，其作为违法阻却事由之一被广泛认可。我国于20世纪80年代开始探讨该理论，经过多年研究取得大量成果，但在诸如正当化根据、承诺范围、成立要件等问题上尚未达成共识，且该理论在我国只是以一种超法规的正当化事由被对待，仍未在立法中加以明确。理论上的争议、立法中的欠缺一定程度上导致了司法适用中的尴尬，所以加快被害人承诺刑事立法化进程实属刻不容缓。 　　一、被害人承诺在我国刑法体系中的理论定位 　　将被害人承诺刑事立法化首先要明确其在我国刑法体系中的定位。从国外情况来看，由于犯罪构成体系不同，被害人承诺在两大法系中的定位也不同。在由构成要件该当性、违法性和有责性三要件组成的递进式犯罪构成体系的大陆法系，通说观点将其视为违法阻却事由，而在由本体要件和合法辩护构成的双层模式的英美法系则为合法辩护事由。在成文法的大陆法系国家，意大利、韩国、瑞典等已经在立法上对被害人承诺做了明确规定，其他国家则只在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨如德国、日本、法国等。在此，有必要对被害人承诺与被害人同意两概念作一区分。虽然我国刑法学界存在着二者互用的现象，但在大陆法系中的含义有别。被害人承诺是违法阻却事由，在此情况下即使有被害人承诺，保护的法益仍然受到了损害，如经被害人承诺毁坏其财物，该行为具备了构成要件。 　　因承诺实现了对保护法益的放弃，在法益保护和宪法保证的人的行为自由权之间的利益衡量中，后者明显优越于前者从而具有了阻却违法性的正当化根据；被害人同意则指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺，阻却的是构成要件该当性，如经被害妇女同意与之性交的，阻却强奸罪的构成要件成立。在此情况下不存在刑法意义上的被害人，换言之，刑法所保护的法益并未受到损害，该行为仍属社会常态行为之列。鉴于此，我国在研究被害人承诺这一理论时，重点关注的是作为违法阻却事由的前者。上述两概念在英美法系中未加以区分，一概称为被害人同意。值得注意的是，近年来，大陆法系这一始于德国且在德、日等国家几乎占据通说地位的将被害人承诺的刑法效果区分为阻却违法性事由与阻却构成要件该当性事由的二元学说，受到一些学者的强烈抨击，认为不应区分承诺与同意，应将被害人承诺统一看做是阻却构成要件该当性的事由。因为一个行为的实施一旦经被害人有效同意，就不会造成法益的损害，区分二者毫无意义，其最终阻却的都是构成要件该当性而不涉及阻却违法的问题。二元论与一元论争论的根本是在大陆法系递进式犯罪构成体系框架内，将被害人承诺置于哪一层次。这种区别在大陆法系刑法理论中具有十分重要的意义，它关系到构成要件该当性的性质与作用，主观的要素（行为人是否认识到被害人的承诺）是否必要，错误与未遂的构成与认定等一系列重大问题[1]。我国有学者认为，将被害人的承诺一概视为阻却构成要件该当性事由，实际上赋予了被害人承诺否定构成要件要素的地位，从而与构成要件的一般禁止规范特征不相符合，会导致法益概念主观化，从而破坏法益所具有的明确刑法处罚界限的刑事政策机能之虞；会不恰当地缩小刑法的法益保护范围，从而不利于刑法保护法益目的的实现[2] 。笔者亦赞同上述观点。 　　被害人承诺在我国刑法中没有明文规定，理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一进行探讨，从而成为超法规的正当化事由。有学者认为，在我国现有的耦合式四要件犯罪构成体系之下，不存在大陆法系中的上述争论。我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，这显然与德日刑法理论中从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性判断不同，因此，在我国排除构成要件符合性事由与排除刑事违法性事由是完全一致的，或者说，不可能存在两类不同事由 [3]。鉴于此，将被害人承诺与正当防卫、紧急避险、正当业务行为、依法令行为等看似犯罪实则不具有社会危害性的行为等同，称为排除社会危害性（犯罪性）的事由或正当化事由，是