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被害人承诺刑法意义 　　摘要：“得到承诺的行为不违法”，意即经被害人承诺的行为不违法。然而，我国刑事立法及其理论对被害人承诺行为违法性的认识却是模糊不清的。我国刑法理论研究对被害人承诺的关注是不充分的，在我国刑法典中也并未明文规定被害人承诺制度。因此，本文首先对被害人承诺制度作了一番介绍，指出被害人承诺在概念上存在广义与狭义之分，严格意义上的被害人承诺是狭义上的被害人承诺。其次，分析已有的理论研究。最后，分析被害人承诺应当成为刑法上的事正当化事由。 　　关键词：被害人承诺；违法性阻却；正当化行为 　　 　　法谚道：“得到承诺的行为不违法”，意思是经被害人承诺的行为不违法，不构成犯罪。然而，由于种种原因，我国刑法在“违法性阻却事由”中并没有明确规定被害人承诺制度。这使得我国刑法理论及司法实践对经被害人承诺行为的违法性认识不尽相同，在某些情况下，对其行为的性质界定更是模糊不清，由此直接导致在刑事司法中，一些得到被害人承诺的行为在刑事犯罪与非罪之间存在争议，譬如安乐死问题。1987年，陕西省汉中市发生了我国首例安乐死案件，医生蒲连升在王明成的再三请求下对身患绝症的王明成母亲实施了安乐死，事发后，一审汉中市人民法院以情节显著轻微，危害不大为由，宣判被告人蒲连升、王明成无罪。此后，汉中地区中级人民法院经过二审审理，维持了汉中市人民法院对本案的判决。诸如此类的还有在体育竞技中的伤害行为，医疗行为和自愿的器官移植或器官买卖行为，等等。这类行为客观上都对被害人的合法权益造成了重大的伤害，完全符合刑法中相应犯罪的特定构成要件，但就是掺入了被害人的自愿承诺，使得问题变得复杂。应当如何看待被害人承诺在评价这类行为中的作用呢？一方面是传统的理论认为被承诺的行为不具有违法性，另一方面是刑法的“沉默”，并没有明确规定被害人承诺阻却违法性。实际上，在理论界，被害人承诺是阻却违法事由已经得到相当学者的认同，但对其中存在的问题关注的并不够，司法实践中对被害人承诺案例把握不准，因此，无论是理论上还是实务中对其都有进一步探讨的价值。 　　一、被害人承诺的概念界定 　　字面上，被害人承诺是指法益主体有权同意他人对自己可以支配权益的处置或侵害。在刑法理论上，被害人承诺有广义与狭义的被害人承诺之分。 　　（一）狭义的被害人承诺 　　狭义的被害人承诺是指被承诺的行为在客观上确实造成了损害结果或者损害结果的可能性，其行为不仅符合特定犯罪的构成要件，而且实际上存在被害人，只是由于被害人的承诺而否定行为的实质违法性，从而为刑法所宽容的行为。被承诺的行为虽然导致被害人利益某种程度的损害，但与被害人的自由决定权相比，自由决定权更为重要，根据利益衡量说，被害人承诺阻却违法性。譬如，被害人同意的医疗行为，只要未超出法律允许的范围，不构成犯罪。 　　（二）广义的被害人承诺 　　广义的被害人承诺则比较宽泛，不仅包括狭义的被害人承诺，还包括：一是作为刑罚轻处理由的被害人承诺。也就是说，即使有被害人的承诺，行为仍然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。二是作为构成要件要素的被害人承诺。即被害人承诺不是传统意义上的阻却违法，而与之相反是作为犯罪的成立条件之一，只有存在被害人的承诺才能构成特定犯罪。典型的是我国刑法第360条第2款规定的“嫖宿幼女罪”。该罪的构成要件之一是行为人嫖宿幼女的行为是得到幼女承诺的行为，如果没有幼女的事先承诺，行为人采取强迫、威胁等手段发生性关系的，不成立该罪，而应成立强奸罪。对于某些对向犯，也存在他方当事人的承诺才能被实施。在这种情形下，被害人的承诺反而更能说明其主观恶性，彰显其行为的社会危害性。① 　　比较之下，广义的被害人承诺显得过于宽泛，尤其是作为构成要件要素的被害人承诺，其不仅不是违法阻却事由，反而是其成立要件；而作为刑罚减轻的被害人承诺仅仅是作为刑法中的一种量刑情节，被害人承诺减少了行为的违法性，但并没有改变这种行为的刑事违法性，因此很难称得上是“得到承诺的行为不违法”。在此意义上，被害人承诺应限于狭义的被害人承诺，即侵害行为客观上给刑法所保护的利益造成了损害或损害的可能性，但由于这种行为是经过被害人承诺的，因而否定行为的实质违法性，不是刑法中的犯罪行为。 　　这种被害人承诺的行为之所以被正当化，不认为是犯罪，其理论基础是法益衡量。一般而言，刑法的目的是保护法益。法益通常被定义为法律所保护的利益，即一是法律的保护，二是利益。被害人承诺表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。因此，被害人承诺的正当化理由就在于被害人自己对其拥有的合法权益的主动放弃，法律权利是一种自由，权利人可以自由选择是积极行使还是放弃，并且都无需承担任何法律责任。在有被害人承诺