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被执行人生存权与银行债权法理分析 　　作者简介： 　　陈彬明，华侨大学法学院2006级民商法硕士；?? 　　刘锋锋，华侨大学人文与公共管理学院2007级硕士研究生。 　　 　　摘 要：生存权是最基本的人权，现代法治国家无一例外的规定了强制执行的限度，不能因为实现债权而不考虑被执行人的基本生存利益；但如果一味忽视债权人利益，也不利于实现社会的公平正义。鉴于我国住房按揭贷款已成为一种趋势，被执行人的生存权与银行债权的冲突在所难免。要化解这一冲突必须了解冲突产生的原因，找出解决冲突的合适办法，从而将生存权与债权的冲突转化为社会的良性互动。?? 　　关键词：生存权；债权；冲突?オ? 　　 　　 最高人民法院2004年11月14日公布《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》），其第六条规定：“对被执行人及其所抚养家属所必需的房屋???人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或抵押”。时隔一年，最高人民法院又公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《执行抵押房屋规定》），其第一条规定设定抵押的房屋可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或抵债，从而推翻了《查封规定》第六条关于生活必需的房屋“不得拍卖、变卖或抵押”的规定。由此可见，民事执行程序中，债权和生存权发生冲突在所难免。生存权要维护，债权要实现，两权相争，孰轻孰重？因此，处理两者关系，显得十分重要。只有从法理上深入分析两者产生冲突的原因，才能找出解决问题的路径，从而既保护被执行人及所抚养家属的生存权，又最大限度的实现债权人的债权。?? 　　 　　一、 被执行人生存权与银行债权冲突概述?? 　　 　　 生存权是首要人权，没有生存权，其他一切人权均无从谈起。2004年，人权保障条款作为宪法修正案正式写入宪法。尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，党的十五大、十六大明确提出了“尊重和保障人权。”在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义人权事业的发展，在中国人权发展史上具有开创性和历史性的重要意义，是人权发展史上一个新的里程碑。银行债权，具体而言是指住房按揭借款人与银行签定贷款合同所产生的银行请求住房按揭借款人到期返还贷款的行为。住房作为责任财产之一，对债权人债权的实现具有重要意义。被执行人的住房，只要是被执行人及其家属生活必需的，都应当予以保留,因为涉及被执行人的生存权。房屋是最基本的生活资料，显然属于生活必需品，但作为债务人的责任财产对债权人又具有重要意义。这样，住房按揭借款人的生存权与银行的债权就发生碰撞。?? 　　 生存权与债权冲突产生原因分析。第一，从宏观上讲，依据法理学的观点，权利是法律设定的一定范围内的自由，是法律创设或确认的公民或其他社会团体对特定客体专有的支配自由度，它在自由的基础上具有合理的界限。［1］当一个特定个体被置于特定的社会环境和法律环境中，就能从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生出不同的权利。［1］在社会发展与权利紧密结合并相互促进的现代社会，由于法律所调整的社会关系具有复杂性和多角度的重合性，生存权与债权的冲突也就成了各式各样权利冲突中一种不可回避且十分普遍的法律现象。可以说，这就是生存权与债权的冲突客观存在的宏观原因。第二，从法律体系的特点来讲，生存权是最基本的人权，是享有其他一切人权的前提。马克思、恩格斯曾指出：“我们首先应该确定一切人类生存的第一前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是，人们为了能创造历史，必须能够生活，但是为了生活首先就需要衣食住行以及其他东西。”人们必须首先解决好衣食住行的问题，然后才能从事政治科学艺术哲学等活动，人们只有获得生存权才具有现实条件有效地行使其他的权利。再说，人作为权利的主体，如果其生存权得不到保障，那么围绕权利主体设计的一切法律制度都将没有实际意义。其实，债权保障问题之所以重要，不仅是关系到债权人的利益所在，更重要的乃是在于债权在现代生活中的优越地位及债权的实现关系到市场经济的信用基础，“盖以一方对他方请求一定之给付，若不认为是一种权利，则信用经济制度无从树立，是以交易安全之保护，即为法律生活上动的安全。”从现实的角度看，债权保障问题之所以在当前中国如此重要，乃在于当下的中国，债权人权利的实现困难重重，“执行难”、“三角债”问题异常突出，大有侵蚀市场信用基础的征兆。?? 　　 　　 二、被执行人生存权与银行债权的平等保护原则?? 　　 　　作为房地产业和房地产金融业系统风险的一部分，当前我国银行住房按揭贷款风险问题已引起社会各界的重视。如果住房按揭贷款人未能如约还款，银行将对其责任财产申请法院强制执行。然而在强制执行中，银行债权和贷款人的生存权发生冲突在所难免。有学者认为：“生存权优于债权。”［2］其言外之意，是否定