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跨国衍生金融合同法律问题初探 　　摘 要:自金融衍生工具诞生以来,就伴随着国际化的浪潮,在金融全球化的背景下,产生大量的衍生金融交易。本文以法律的视角从跨国金融衍生交易合约的法律性质、法律风险及防范、管辖和法律适用几方面着手,对跨国衍生金融合同的法律问题作初步的探讨。 　　关键词:跨国衍生金融合约 法律性质 法律风险 管辖 法律适用 　　中图分类号: D923文献标识码:A 　　 　　一、跨国金融衍生交易合同的法律性质 　　 　　通过对金融衍生交易的初步考察,可以发现在纷繁复杂的金融衍生工具交易种类中存在着两种情况:一种是在合同中至少有一方当事人的权利义务取决和依赖于合同签订以后发生的不确定事件,这种合同符合我们认知的射幸合同的特性;另一种是交易双方的权利义务从法律关系上看在合同签订之初就已经确定,但其带给当事人的经济价值――正面的利益或负面的损失,以及损益的程度却仍然取决于或依赖于不确定事件。 　　(一)法律效果不确定的金融衍生交易。 　　1、远期利率协议。 　　指交易双方设定未来某时点上的约定利率,并规定期满时,由一方向另一方支付约定利率与结算日的参照利率之间的利息差的法律协议。通常以伦敦银行同业拆解利率(LIBOR)作为参照利率,由于LIBOR是不断浮动变化的,在到期日它与合同约定的利率的差额大小、方向均无法事先确认。 　　2、利率互换。 　　利率互换有固定利率环浮动利率、浮动利率换浮动利率两种。以前者为例,交易双方按照事先商定的规则,以统一币种、相同金额的本金作为计算基础,在相同的期限内,相互交换支付固定利率利息和浮动利率利息的交易。由于交易采取净额结算方式,双方在约定的每个具体支付日是向对方支付还是收取利息差额,以及差额的多少,均取决于合同约定的浮动利率相对于固定利率的升降,换言之,利率的上升下降之浮动就构成了该合同中的不确定事件。如果是浮动利率换浮动利率交易,显然更增加了合同法律效果的不确定性。 　　3、期权。 　　期权是一种权利合约,给予其持有者在约定的时间内,或在此时间之前的任何交易时刻,按约定价格买进或卖出一定数量某种资产的权利。这是一种以权利行使为标的的买卖,是否实际行使权利取决于该权利下的利益与市场上同等利益相比是否有利可图,期权的买方会根据市场的行情判断是否通知期权卖方履行合同约定的义务。即在合同约定之时,任何一方也不知道期权一定会得到执行或不执行。因此,期权合同显然具有射幸性。 　　(二)法律后果确定但是经济效果不确定的金融衍生交易。 　　1、远期合约。 　　指双方在合约中规定在未来某一确定时间以约定价格购买或出售一定数量的某种资产。合约到期时,交易双方必须进行交割,空方交割给多方合约规定数量的基础资产,多方付给空方按约定价格计算出来的现金。显然,合同的权利义务、当事人履行合同方面都是确定的,不存在取决于某不确定事件的情形。而期货是远期合约的标准化,在法律关系方面与远期合约一致。 　　2、货币互换。 　　货币互换是交易双方按照事先设定的规则,相互交换不同币种但等值金额的本金,及其利息支付,到期后再换回本金的交易。这与利率互换不同,不仅在合同订立之初双方必须相互交换本金,而且在双方预定的日期必须将指定货币的相应金额支付给对方,因此法律上的权利义务是确定的。 　　对于上述两种工具,根据传统的大陆法系的射幸合同理论不能将其归结为射幸合同,因为大陆法学上所谓射幸的分析都是从法律的权利义务角度出发,而从不关注合同的经济后果,将射幸合同的分析扩展到此类仅在经济后果上不确定性的合同,将不可避免引起混乱。例如,一个普通的货物贸易买卖,其带给当事人的经济后果也是不确定的(按照一定价格约定买入的货物,与到时的市场价格相比较可能出现亏损或收益),但是从法律效果是否确定的角度出发,却只能将其归入确定合同而非射幸合同。 　　综上可以得出:一方面,因金融衍生工具的价值是由汇率、利率、股票指数等无法预知的数据决定,这在经济角度构成了一种风险的不确定性;在进行交易后,汇率、利率或股票市场指数的变化走势完全不受交易当事方的控制与影响,这使合同的法律后果或者经济后果方面不可避免的具有强烈地不确定性。如果将衍生工具视作一个整体,并且考虑到衍生交易品种复杂且相互渗透性的特性,可以将此特征描述为射幸性;第二,对于每一种具体的衍生交易而言,是否具有射幸性则要视具体交易品种而定。具体来说,针对每一种衍生交易时经济后果还是法律后果存在不确定性,以做出是否具有射幸性的判断。 　　 　　二、跨国金融衍生交易合约的法律风险及防范 　　 　　所谓法律风险,是指因合约上的法律问题导致将来蒙受损失的可能性。比如说,与法律规定不具有签署合约能力的当事人签署合约,导致合约无效的风险;合约中的具体条款与有关法规相抵