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金融机构适当性义务适用范围及保护对象比较分析 　　摘 要 在金融机构因其专业知识技能使得投资者对其形成信赖的业务场合，应负有向投资者销售适当的商品或提供适当服务的适当性义务，但金融机构单纯执行指令时则豁免此义务。投资者个人属性不同，也必然会差异化金融机构的法律责任及行为规范，包括适当性义务在内。 　　关键词 适当性义务 信赖 投资者分类 　　中图分类号：DF410 文献标识码：A 　　一、适当性义务的适用范围 　　随着金融市场的发展，金融机构的业务范围已经从单纯的账务业务与委托交易之执行发展到特定金融商品的销售、推介，以及为投资者提供理财规划与资产管理配置的建议服务等。各个国家或地区对金融机构适当性义务适用范围的界定，多是在对金融机构所从事的业务分类的基础上进行的。 　　美国对于金融机构的适当性义务最早适用于证券经纪业务中券商对投资者的证券推荐行为。而后美国SEC经过“招牌理论”和“特殊情节理论”的发展，将券商的适当性义务扩大到其自营业务的场合，因为券商在执行其推荐的交易时可能是经纪商（broker）也可能是自营商（dealer）。但是美国立法和相关的自律规范一直没有明确何谓证券推荐。理论界对于证券推荐范围的确定是采用排除法，如美国学者Mundheim提出的在券商作为订货登记员（order clerk）时，由于券商仅仅是执行投资者的交易指令，因投资者对其没有产生信赖故免于承当适当性义务。?在券商超越订货登记员的角色时，使投资者依赖于其处理复杂证券交易的专业能力或存在在先关系时，如在全服务型券商的场合，都必须承担适当性义务。当投资者购买的是非推荐证券时，基于公平、公正交易的原则和代理法上的法律标准，券商对非推荐购买的不适当性仍负有警示义务。?虽然投资者购买的是不是券商推荐的证券，但是券商基于与投资者的在先关系以及自身专业能力能够明显判断出非推荐购买中是否缺乏“特定客户适当性”和“合理基础适当性”，再加上券商作为代理人应负的忠实义务，均决定了券商在非推荐购买场合仍要承担适当性义务。此时券商的适当性义务主要是对投资者非推荐购买不适当的警示。 　　欧盟《金融工具市场指令》（MiFID）中依照投资者对投资者对投资公司依赖程度的不同，对投资公司分别规定了适当性（suitability）评估义务和适合性（appropriateness）评估义务。?投资公司在向投资者提供其核心业务，即为投资者提供咨询服务及全权委托投资组合管理服务时，必须对投资者及服务进行适当性测试，确保所提供的投资建议或推荐的金融交易具有适当性。而在投资公司提供非投资建议或非投组合管理服务时，要对投资者进行适合性测试以评估投资者或潜在投资者是否具有理解投资产品或投资服务所含风险的知识及经验。?而根据MiFID的执行指令，在投资公司仅为投资者提供指令的执行和接受及传送的服务时，同时豁免适用适当性评估义务和适合性评估义务。 　　日本法上的金融机构适当性义务适用于金融机构进行金融商品交易时的“劝诱行为”。如日本《金融商品贩卖法》第7条是为了确保契约“劝诱行为之适切性”，?《金融商品交易法》第40条第1款禁止的“不适当之劝诱行为”，以及修改之前的《证券交易法》、证券协会制定的自主规则均适用的是“劝诱行为”一词。?在日本法上，劝诱是指为形成缔结契约的意思表示所为的各种激发或鼓励意思表示的行为，可以用口头语言或以电话、传真、广告等方式进行。劝诱与美国法中的推荐是两个相似的概念，但从汉语语义上理解，劝诱比推荐体现了金融机构更加主动、积极的主观心态。鉴于劝诱在语义上表现的金融机构的主动性，对于投资者主动要求缔结金融商品交易契约的场合，金融机构是否仍承担适当性义务？于此台湾学者在介绍日本适当性制度时未提及。笔者认为，从日本司法判决中对于金融机构不适当劝诱之民事责任认定时，有结合日本民法中委任契约之善良管理人的注意义务认定为债务不履行，亦有依据诚实信用原则认定构成侵权责任，?因此，若是金融机构与投资者之间被认定为形成委任契约关系或根据诚信原则对所有民事主体法律行为提出的一般性要求，无论是金融机构为投资劝诱行为，还是投资者主动要求交易的非劝诱场合，金融机构均应负有适当性义务。 　　我国台湾地区《金融消费者保护法》第9条第1项对于金融机构适当性义务的适用范围只做出了概括性的规定，未明确区分金融机构的业务范围，只限定于金融机构与消费者订立提供金融商品或服务之契约前。“性质上，遵守适合性原则为金融服务业在签订契约阶段之入口义务。”?同时该条第2项又将适当性义务具体内容、适用范围交由主观机关来细化。因此我国台湾地区适当性义务的适用范围要具体参照金融监管机关的行政命令以及自律性规范。 　　虽然各国对于适当性义务适用范围的规定不太一致，但我们仍能透过业务类型的表层，从金融机构与投资者的