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浅析日本民事诉讼与解制度之中国启示 　　【摘 要】民事诉讼法之上的和解程序无论从理论亦或实务都有其独立的功能，且性质上兼具私法与程序法的双重基因，在民事纠纷处理上保证司法严肃性的基础外，更加尊重双方意思自治之精神。我国粗陋而混沌的和解程序规定，给此领域的研究造成严重的障碍，反观日本的和解程序，无论理论研究或实务操作都有成熟的体系，使其发挥当事人利益保护的作用。文章试图采撷日本和解程序中的精华，为我国和解制度的优化提出可取性建议。 　　【关键词】人民调解;法院调解;诉讼上和解;裁判外和解 　　一、日本诉讼上和解的相关规定 　　日本学界从以下五个方面讨论了诉讼上的和解。 　　（一）和解的一般概况 　　将和解分为裁判外的和解和裁判上的和解，而裁判上的和解指在法院面前进行的和解，相反，裁判外的和解即指非在法院面前进行的和解。裁判上的和解包括起诉前的和解和诉讼上的和解。起诉前的和解指当事人提起诉讼前，诉讼未处于系属状态下，双方当事人在简易法院的出庭中达成和解，并将此情况记载于和解笔录的情形（因我国此类情况的调整方式与本文无太多联系，不予多述）;诉讼上的和解指当事人在提起诉讼后，诉讼处于系属状态下，双方当事人在法院（法官）面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。 　　（二）对诉讼上和解的性质论：针对诉讼上和解的性质而言，学界有四种学说 　　1.私法行为说：认为诉讼上和解只是当事人不经意的在口头辩论等期日中实施的和解行为，其性质在本质上仍属于私法行为。其目的是肯定诉讼上和解与民法上和解契约之间的连续性，也就是认为民法上的和解契约是诉讼上和解的后续。 　　2.诉讼行为说：认为诉讼上的和解是一种独立的诉讼上的合意。 　　3.并存说：认为尽管诉上上的和解在现象上是一个行为，但在法律上，却存在这作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意另个行为，而且这两个行为是并存的。并存说同时也主张作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者之间分别独立存在并且各自独立的发挥作用，这也是并存说的根本出发点。 　　4.两性说：认为诉讼上的和解在法律上也是一个行为，但这一行为却具有两面性，即私法上的性质和诉讼法上的性质。这种学说与并存说的区别在于，两性说肯定诉讼上和解的行为中私法方面与诉讼方面是互通与交流的，也就是说，按照两性说的见解，如果诉讼上和解的行为存在着司法上的无效的原因，那么在宿舍那个法上也必然导致该行为的无效。 　　而笔者比较赞同的是两性说，因和解本身是当事人针对对民事纠纷行使私权处分的行为，再者和解的达成也使得诉讼因此而终结，故而具有诉讼行为的性质。但是诉讼上的和解不论在现象还是在法律上都理应看成是一个行为，只是同时具备了两个方面的性质，即私法上的性质和诉讼法上的性质。 　　（三）诉讼上和解的要件及程序 　　1.在日本学界诉讼上和解的要件主要有以下几种：（1）诉讼的系争利益可以任由当事人自由的处分（不包括身份利益）;（2）依据和解条款所认可的权利义务是法律允许存在的事项，并且不违反公序良俗;（3）和解不需要具备诉讼要见（即本案的判决要件）;（4）当事人具有诉讼能力。 　　而日本学界对下列问题仍然存在争议：（1）是否需要“当事人相互让步”为必要条件，学界通说是认为不需要的。（2）关于诉讼上和解的扩张问题，学界通说认为是当时人可以就包含诉讼标的之外的法律关系达成和解以及可以将和解内容扩及第三人。 　　2.关于诉讼上和解的程序问题。日本学界主要对诉讼和解的时间限制、诉讼上和解成立的时间及法院是否可以依职权向当事人提出和解建议三方面进行论述，其认为诉讼上和解的程序应当在该诉讼的期日中进行，当然该诉讼的期日不仅限于口头辩论的期日，还包括口头辩论的准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日中也可以进行和解程序。并且在民事保全程序和证据保全程序中双方当事人也可以进行本案的和解。此外，无论是口头辩论终结后，还是法院作出终局判决后，甚至在上告审中，双方当事人都可以进行诉讼上和解。对于诉讼和解的成立时间，其认为当双方当事人对和解的内容作出陈述，并将其陈述记载于和解笔录时，诉讼上和解得以成立。从法院立场来看，法院在诉讼程序的任何阶段都可以向当事人提出进行和解的建议.但是法官不能让当事人感觉到，法官是为了不想写判决书才提出“当事人进行和解”的建议。 　　（四）诉讼上和解的效力：和解笔录制作完成后，其具有与确定判决相同的效力 　　日本学界对此有三种学说即： 　　1.既判力肯定说：认为只有存在再审事由时，当事人才可以提起相当于再审之诉的诉讼。即当事人不能对和解中的“实体法上的无效或撤销”原因提出主张，显然，这对于当事人要求过于严苛，因为毕竟和解是自主性纠纷解决的方法。 　　2.限制既判力说：认为只有和解中不存在“实体法上的无效及撤销原因”