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ECT投资仲裁和ICSID机制比较研究 　　摘 要：ICSID机制作为传统投资仲裁机制的代表，赋予东道国三件自卫的法宝：逐案审批同意权、当地救济优先权和东道国法律适用权。ECT是国际能源领域第一个授权投资者直接针对缔约国违反条约义务提请国际投资仲裁的多边条约，其投资仲裁条款完全排除ICSID机制三大法宝的适用，取而代之的是投资者对抗东道国的强制仲裁权、随时仲裁权和国际法排他适用权。作为ECT的观察国，我国应灵活地应对ECT投资仲裁的新趋势。 　　关键词：能源宪章条约；ICSID机制；国际投资仲裁 　　中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2009)03-46-04 　　 　　1991年12月17日，大多数欧洲国家、欧共体、澳大利亚、加拿大、土耳其、美国和日本在海牙签署了《欧洲能源宪章》，并最终在1994年12月产生了一个具有法律约束力的国际条约――《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty, ECT)，目的在于巩固能源领域的安全和稳定，促进中东欧国家与西方国家在能源事务方面的合作。在ECT众多的条约安排中，最值得关注的是其投资仲裁条款，该条款的内容与传统的投资仲裁机制相差甚远，特别是与传统投资仲裁机制的代表ICSID机制不同。ICSID机制赋予东道国在投资仲裁中三项自卫权利，即逐案审批同意权、当地救济优先权和东道国法律适用权，而ECT投资仲裁条款全面否定ICSID赋予东道国的这三大权利，反而授予投资者更多的主动权和选择权，并且在ECT投资仲裁案件中得到ICSID仲裁庭的支持。ECT是第一个赋予投资者直接针对条约缔约国违反条约义务提请仲裁的全球性多边投资公约，也就是说ECT提供给投资者的是强制性仲裁的权利，它突破了ICSID的“同意“机制，而且比NAFTA更具影响力，反映了投资争端仲裁机制的最新发展趋势。[1]300我国于2001年成为ECT观察国，因此，我们有必要通过比较ECT投资仲裁条款与ICSID机制，更好地把握ECT投资仲裁条款，为将来加入ECT时作好充分的准备。 　　 　　一、ECT强制仲裁权与ICSID逐案审批同意权 　　 　　 ECT的强制仲裁权是从投资者的角度而言，允许投资者直接提起国际仲裁；ICSID的逐案审批同意权是站在东道国的立场，赋予东道国对于一项投资争端是否同意国际仲裁完全的自主权利。 　　在传统的投资仲裁协定中，一项投资争端是否提交国际仲裁，取决于缔约国（东道国）是否同意将争端提交国际仲裁，只有东道国同意仲裁并与投资者达成仲裁协议，国际仲裁机构才享有管辖权，即所谓的逐案审批同意权。ICSID公约第25条第1款规定：“ICSID的管辖适用缔约国（或缔约国指派到ICSID的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争端，该项争端经双方书面同意提交给ICSID。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。” 这一条款包含了以下两个内容： 　　1．ICSID管辖权的前提是争端双方均同意将投资争端以书面形式提交ICSID仲裁。在实践中，争端当事方表示同意接受ICSID管辖的最普遍的方式是双方签订仲裁协定或仲裁条款，但也可以是东道国在其国内法或在签订双边投资保护协定中作出同意接受ICSID管辖，即所谓的“中心条款”。根据ICSID《执行董事报告书》的解释，东道国国内法或双边投资协定中的“中心条款“必须是明确的、毫无保留的，并且必须由投资者以书面形式表示接受。 　　2．同意接受ICSID管辖的意思表示不可单方面撤销。不管争端当事方是以上述的哪种方式同意接受ICSID管辖，一经作出书面同意，任何一方不得单方面撤销。无论是缔约国与投资者之间的投资协议无效还是投资协议终止，都不会影响中心仲裁的管辖权，也就是说，该协议中同意ICSID仲裁管辖的条款仍然有效。[1]289 　　ECT为了保护投资者的利益，全面取消了逐案审批同意权，授予投资者强制仲裁权。ECT第26条第3款规定：“根据本条款的规定，每个缔约国应无条件地将争端提交给国际仲裁或调解机构。”很明显，条约赋予投资者直接根据ECT将争端提交国际仲裁或调解机构的权利，东道国应无条件同意。虽然“无约定仲裁”这个概念在国际投资保护规范当中并非新鲜事物，但是ECT是第一个明确要求缔约国“无条件同意仲裁”的条约。[2]513-526在ECT投资仲裁条款下，投资者申请国际仲裁无需东道国特殊同意或签订仲裁协议，只需要以书面形式向国际仲裁机构提交即可。当和平解决方式经过一段时间而无结果时，私人投资者可选择提起仲裁程序，其前提是私人投资者书面声明接受管辖。[3]285 　　在Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria仲裁案中，申