商事习惯启动主体和方式研究.docVIP

商事习惯启动主体和方式研究 　　【摘 要】实体法内容明确，程序法规定完善是法官依法裁判的前提，也是实现实体正义与程序正义的保障。商事习惯内生于社会，具有解决商事纠纷和维护市场秩序的重要意义。然而，作为法官裁判依据的商事习惯，在以概括方式认可的情形下，其内容本身尚待明确，其启动的主体与方式亦缺乏程序规范的约束与指引。在当下学界注重商事习惯运用的合理性与必要性研究而较少关注商事习惯运用的程序问题的背景下，该文的研究更显理论和实践的双重意义。 　　【关键词】商事习惯；启动主体；启动方式 　　一、商事习惯的概念及其分类 　　商事习惯，是指在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的行为模式或行为规范。商事习惯可分为实证性商事习惯与规范性商事习惯。实证性商事习惯，属于“是”的范畴，其本质是已存事实的归纳，是指在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的行为模式，是实证性描述，对其判断属于事实判断。譬如，“在白酒销售行业中，由白酒生产企业或其指定的承销企业来确定其所生产产品的区域代理价格”是通行的做法，就属于实证性商事习惯。[1]规范性商事习惯，属于“应然”的范畴，是指在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的行为规范，是规范性描述，往往直接对权利义务关系作出安排，对其判断属于价值判断。譬如，“三声报价法”就是拍卖行业的习惯，在