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不依法给付行为之判决适用的研究 【摘 要】我国《行政诉讼法》第11条第1款第6项是行政给付进入诉讼救济的规范基础，但是因其就给付形态的规定过于模糊，导致当事人救济中获得的判决形式不明。将“不依法给付行为”作动态解释，其可以分为“消极不依法之不给付、少给付行为”、“积极不依法之不给付、少给付行为”以及“不依法之完全给付行为”，相应地分别对应履行判决、撤销判决和确认判决。【关键词】行政给付；不依法；行政诉讼；判决适用一、第11条第1款第6项救济之痒德国学者恩斯特·福斯多夫说过，“任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。”[1]可见，为民众的生存保障、自我发展保障不断提供各类给付无疑将成为现代行政的根本任务。我国《行政诉讼法》第11条第1款第6项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”通说倾向于扩大解释，将“不依法发给抚恤金”解释为“不依法给付”，将该条文视为行政给付纳入诉讼救济范围的的规范依据。从字面意思来解释，第11条第1款第6项所中“认为行政机关没有依法发给抚恤金”的表述，包含着下列三层意思：第一，作出行政给付主体是行政机关。对于企事业单位、社会团体、或者其他组织所属的成员死亡或者伤残后没有按照规定发给抚恤金或苦难补助费等给付的，则不属于行政诉讼的受案范围。第二，依法接受给付的对象只能是符合法律、法规及规章相关规定的特定人员，也就是说，只有这些公民本人才能够作为给付类案件的原告。第三，“没有依法发给”的标的物是有关法律规范规定的给付内容。乍看之下，这样似乎很是完美地将行政给付案件纳入行政诉讼受案范围了。实则不然，法条的规定只是点明了“给付者”、“受给付者”以及“给付之物”，而对于最实质的问题——即针对行政机关的什么程度的“不依法给付行为”才能提起行政诉讼却表达得含混其辞，此处之不明确又导致了当事人所获救济之判决方式的不明确，极不利于当事人权益之保护。二、“不依法给付行为”之重新解释学界主流观点认为“不依法给付行为”为行政不作为①，但笔者认为，把“不依法给付行为”一刀切为行政不作为太过偏颇，因为“给付不作为”仅指行政机关依受给付人员的合法申请，应当履行也可能对其履行行政给付的法定职责，却不履行或拖延履行的情形，其外延要远小于“不依法给付行为”所囊括的范畴。倘使将“不依法给付行为”单纯地界定为行政机关消极的不作为，那么当行政相对人遭遇行政机关部分给付、拒绝给付等情况时，就不能适用《行政诉讼法》第11条第1款第6项关于行政给付受案范围的规定，更遑论行政相对人受给付权完全、彻底的救济了。（一）“不依法给付行为”之动态概念提出虽然“不依法”与“违法”二词看似相同，但笔者认为，把“不依法给付行为”定性为违法行政行为也还是过于勉强。诚如违法行政行为概念所述，违法不仅要违背法律法规的要求，而且还要“违”到一定程度。在这种“不依法给付行为”等同于“违法给付行为”观点的视角下，就不可能对法律所没有规定之行为进行规制，这当然不可能有助于行政相对人受给付权的完满实现和有效保障。笔者以行政机关在作出行政行为的动态过程中是否依法行事为准据，将行政行为划分为具有动态意义的“依法行政行为”与“不依法行政行为”。“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点”。 [2]不依法行政行为作为行政行为的一个子概念，本不应该有太多悬念，就其通常用法而言，它的定义再清楚不过了，即指“行政主体在行使其行政职权的过程中不依照或者是不完全依照行政法律规范、行政法基本原则和精神而作出的行政行为。”在一般民众理解而言，“依法”等同于“合法”，“不依法”等同于“违法”。实则不然，笔者私以为，“依法”与“不依法”二词侧重于从行为过程角度来看，其指的是行为主体在做出行为的过程中是否有做到严格依照法律行事，强调的是意识和行为标准。而“合法”与“违法”二词则侧重于从结果评价角度来看，指的是行为本身与法律调整的行为范域是否一致性并且是否违背法律的强制性规定。原因在于法律规范在调整社会关系的范围的问题上，法律不应当也不可能涉足社会生活的所有领域，与法律规范调整的社会生活的领域相比，更大范围的社会关系领域处于道德规范、宗教规范、政策规范乃至无规范调整的状态。法律规范只是对比较重要的社会生活领域，通过设定相应的权利和义务来加以调整和干预。[3]依据此结论，那么“不依法”指的就是行政主体在做出行为过程中没有严格适用法律行事，其行为可能是违背了法律规定，也可能是没有涉及到法律规定，甚至依法该为而压根未为。通常理解的“违法”指的是行为人的行为违背了法律的规定并应当承担相应的法律责任，其又因为行为的后果不同可以分为一般违法和犯罪。所以在这个意义上说，“不依法行政行为”有可能