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从价值预设到法律形式立法的方法论基础初探 　　摘要：对立法问题进行方法论的反思，不仅是对目前学术研究的补充，同时也是法学方法论的前提性问题。以政治意志形式出现的价值预设如何向法律形式转化，是立法方法论中的基础问题，因而也是法学方法论的重要组成部分。立法方法论的核心问题是法律创制的方法，其中包含法律的价值安排与价值的实现程序。在区分伦理与道德的前提下，运用商谈原则和普遍化原则，将价值整合为共识进而作为立法的价值预设；将公共自主与私人自主统一到程序主义的法律范式之下，这既是对价值共识进行实践设计，同时也为立法价值的实现提供了理论的指导。法律的价值安排与价值的实现程序，统一于通过主体间对话而达成共识的商谈理论之中，并通过立法民主程序得以体现。 　　关键词：立法方法论；商谈理论；程序主义法律范式；法律形式 　　中图分类号：DF01　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2011)04－0060－07 　　收稿日期：2011－01－16 　　基金项目：国家社会科学基金项目“立法的民主化与科学化新论”(08BFX014)阶段性成果 　　作者简介：朱志昊(1984－)，男，河南开封人，厦门大学法学院博士生。 　　 　　在目前我国法学界对“方法”(或“方法论”)的研究中，大致存在如下几条进路：第一是法学研究方法。大多数法理学教材都通常设有“法学研究方法”的章节。法学研究方法主要指在法学研究中运用的各种思维方法和分析方法。近年来，法学研究方法又被赋予了新的内涵，即法学研究中学术思维训练的方法。第二是法学方法(论)。这种进路的主要依据是德国法学传统，即将“法学”(Jurisprudenz)等同于“法教义学”(Rechtsdogmatik)。法学方法就是在根据现行有效的法律体系寻求解决具体案件的正当答案过程中所使用的方法，而法学方法论则是对这些方法的理论反思与提升。第三条进路则是法律方法(论)。持此观点的学者主张法律方法是“法律人为解决特定法律问题、纠纷和矛盾而采取的法律上正确的途径、路径、步骤、措施、手段等”。它比较注重研究的特定性与具体性。虽然法律方法论者对“法律方法”还是“法律方法论”的名称尚存争议，但是他们都或多或少地赞同将法律方法作为解决问题的依据，即“运用规则、尊重法治、维护一般正义但又不放弃个别正义、智慧灵活地处理案件的思维方法”。综上所述，我们可以发现，在目前国内的学术研究之中，法律(学)方法(论)大多都偏向学术思维训练或者法律适用，而对“法律如何产生”这一前提性的问题则少有关注。只有少数立法学教材讨论法律创制即立法的方法，且多为原则性探讨，并未上升到方法论的层面之上。本文所使用的“方法论”概念，不同于以上几种进路中的概念，其最大的区别在于，本文试图发掘“立法”(legislation)这一基础概念之中所蕴含的方法论问题，也即是说，法学方法论并不仅仅是关注正当答案的寻找与论证，也不仅仅是寻求具体个案的合理化解决，而是更加需要关注法律规范体系如何产生的问题。 　　 　　一、对法学方法论研究的反思 　　 　　在传统的理解之中，人们都习以为常地认为立法是一种伦理一政治意志的表达。这种意志既可以基于理性的自然法，也可以基于主权者自身(包括人民)，以及各种政治势力的利益博弈。因此，这就产生了如下逻辑：立法者将理性、主权者命令或者利益妥协等伦理一政治意志以法律的形式表达出来，并借助具有强制性特征的法律机制来保障该意志的实现。由于在现代社会中这一逻辑的运行机制往往依托于代议机关和其他有权立法的机关，这些机关所具有的政治功能又往往大于法律功能，因此，立法就被视为是一种政治决策，而具有强制性效力的法律形式只是立法过程的结果。法律形式产生于价值预设(政治意志)之中，并经由立法程序才得以独立于价值预设(政治意志)。从实证主义法治观和具体政治框架运作的角度来看，这种逻辑确有其合理性，但其缺陷在于将意志向文本的转化这一复杂而重要的过程做了粗线条的处理，从而无法使用理论来审视或评判立法过程本身。这样，立法就很有可能走向恣意。因此，从意志到法律的转换这一问题在涉及立法的诸多问题中具有基础性的地位和作用，而“如何”可能的问题，就涉及立法方法论问题。 　　探讨立法方法论问题首先要厘清“何为方法”、“何为方法论”。从人类活动的角度出发，活动主体(包括行为主体和思维主体)会做如下三种考虑：目的、材料、实现目的的途径。目的是人类活动的前提，材料是人类活动的基础，而实现目的的途径就是人类活动的方法。以西方为例，方法(method)一词是从希腊语演变出来，字面意思是“到一途经”，因此方法一词可以被解释成：“在给定的前提下，为达到一个目的而采用的行动、手段或方式”。由于古代形而上学过于注重本体论和目的论，因此，方法直到近代才在认识论哲学中引起