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从“云视频”的案例分析网络著作权侵权现象 　　一、案例及其简介 　　（一）基本案情 　　原告上海激动网络股份有限公司诉称，该公司斥资160万元购得42集电视连续剧《老大的幸福》之独家信息网络传播权。该剧于2010年3月4日“两会”期间在央视一套首播。由被告武汉市广播影视局备案、被告武汉网络电视股份有限公司实际经营的“黄鹤TV”网站未经许可，擅自提供该剧的在线播映服务，严重冲击了该剧在互联网领域的收视以及原告对该剧网络版权的分销，影响到原告与商业伙伴的合作信誉和原告的经济利益。为此，原告上海激动网络股份有限公司诉至法院，请求判令两被告刊登启事消除影响，并赔偿侵权损失及律师代理费合计55，000元。 　　（二）法院判决 　　武汉市中级人民法院一审判决：驳回原告上海激动网络股份有限公司的诉讼请求。原告不服一审判决，向湖北省高级人民法院提出上诉。在二审期间，原告自愿撤回上诉。本案一审判决生效。 　　二、网络著作权侵权现象分析 　　（一）信息网络传播直接侵权行为的认定 　　1、信息网络传播直接侵权行为概述 　　要认定被告是否具有直接侵权行为，首先应对信息网络传播行为性质予以界定。即应准确理解信息网络传播权。 　　《中华人民共和国著作权法》第十条中规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。根据法律规定的精神，受信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为，应当是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。因此，要构成著作权法意义上的信息网络传播行为，须具备以下三要素： 　　首先网络传播行为应借助有线或无线信息网络传播媒介向公众提供作品；其次网络传播行为采用“点对点”的模式，受众为获得内容的特定个人；最后网络传播行为的受众能自主选择获取信息的内容、时间和地点。 　　2、该案中对直接侵权行为的分析认定 　　从该案中可知，公众在被控侵权网站观看该视频符合第二个和第三个认定要素，然而对于第一点中的“提供”一词作何种定义和理解还有待商榷。 　　笔者查阅了相关资料，发现在《指导意见（一）》中对此有明确规定：“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中。”其对“提供”一词的解释为“上传”或“置于”，然而从该案例中可以分析得知，被告公司既没有通过其他服务器向互联网上传该作品，也没有在自己的服务器上贮存、放置该涉案作品，公众登录涉案网站获得涉案作品的播放与涉案网站向互联网上传涉案作品是两个不同法律性质的行为，从技术角度看，通过涉案网站可观看涉案作品并不当然等同于涉案网站对公众开放的网络服务器中放置了涉案作品。因此，被告不应被认定为对该涉案作品予以“提供”，即被告不构成信息网络传播直接侵权行为。 　　（二）信息网络传播间接侵权行为的认定 　　1、信息网络传播间接侵权行为概述 　　按照《著作权法》的规定，侵犯著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法定免责事由，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即包括直接侵权行为，也包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为，或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。 　　虽然在我国著作权法中有提到间接侵权行为，然而，在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。 　　从我国目前对间接侵权行为的规制来看，侵权的判定涉及以下几要素。 　　（1）网络著作权间接侵权行为判定的前提——直接侵权行为的存在。 　　（2）间接侵权行为主体——网络服务提供者。 　　在互联网中采用搜索、链接等技术手段获取已被上传或置于开放性网络服务器的作品的行为，虽然客观上有利于公众通过网络获得作品，但该行为本身并非直接的信息网络传播行为，而只可能是对于已实施的信息网络传播行为的帮助行为。判断搜索、链接等行为是否构成帮助侵权，除了判断上述行为是否存在过错，还需判断被搜索或链接网站的直接传播行为的合法性。如果上述帮助行为是通过搜索、链接已被合法上传至互联网或置于开放性网络服务器的作品的方式实现，则该帮助行为并无不当，属合法行为。 　　2、该案中对信息网络传播间接侵权行为的认定 　　根据北京新浪公司与上海激动公司的合同，北京新浪公司取得电视剧《老大的幸福》一定期限的信息网络传播权后，有权将该作品上传至互联网或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中。北京新浪公司的上传行为一旦完成，必然导致公众通过互联网在选定的时间和地点获得该作品的可能性存在。根据法律规定和合同约定，北京新