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公司发起人内涵界定的研究 　　摘要： 《公司法》司法解释三虽然对发起人的内涵进行界定，但由于其内涵表达不周延性会导致人们对发起人有不同的理解，从而可能会引起司法实践中同样的案件得到不同判决。借鉴其他国家的立法做法，并结合不同的学理解释，从多元的视角分析概括定义式无法将形式迥异的发起人摄涵其中，应概括与列举相结合的形式来满足发起人概念本身发散性的特点。 　　关键词：发起人；实质标准内涵说；形式标准内涵说；股东 　　中图分类号：DF411.91 文献标识码：B 　　 　　 任何公司的设立都离不开发起人，然而我国现行《公司法》只是提到发起人，并没有以立法的形式界定发起人的内涵。有些学者认为由于发起人内涵没有法定化，就不可避免地导致了人们在理论上对发起人认识模糊，从而引起司法实践中判断结果的差异。因此，学者们从不同角度尝试着对《公司法》的发起人内涵进行界定，但对发起人的理论解释总是批判和超越的，并且不具备法律拘束力。为此，我国《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称司法解释三）第一条①就对发起人的内涵进行法定化，但这种法定化解释在一定程度上不但没有廓清发起人的边界，反而引起理解的争议。 　　 一、从学理解释角度解读发起人内涵 　　对于发起人的内涵，由于没有法定概念界定，学者们基于其各自理解做出的学理解释也存在较大的差异，归纳起来有三种学说：实质标准内涵说；形式标准内涵说；形式标准与实质标准结合考察内涵说。 　　（一）实质标准内涵说 　　实质标准内涵说认为，发起人是参与公司设立的策划，并且为公司的设立尽主要义务的人。朱羿锟（2006）曾给予此学说精确的概括：发起人（promoter）是指负责筹办组建公司的人［1］。该学说主要从发起人字面意思作为内涵界定的切入点，这种界定方式的优点是从权利义务对等角度而言，由于发起人较一般的股东有很多特殊的权利，如拥有实物出资的权利以及请求报酬的权利等等，那么作为这些权利的对价，发起人就要具有承担参与公司设立事务的义务。这种实质标准内涵说动态地保护了债权人的利益，只要债权人能够证明与其交易的人是公司事务的主要参与者，那么该交易方就是发起人，可以增强债权受偿可能性。但这种界定也有其本身难以克服的缺陷，此内涵的外延边界过于模糊，扩大了发起人的范围，有些负责筹办公司事务的人并不一定是公司的发起人，例如参与公司筹办事务的律师或注册会计师，他们并没有成为公司股东的意思，而是出于职业本身属性参与到公司的筹建过程中，这种主体是不可能成为发起人的。如果股份有限责任公司以募集方式设立，创立大会选举产生的董事会则向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员不一定均为发起人。再有，实质内涵说无法克服的固有障碍是实际上是否真正参与了公司设立事务，因缺乏公示而无法由第三人准确知晓，为此在实践中可行性较差，正如黄铭杰教授所言，实质标准在司法实践中如被适用，定会增加不少交易及社会成本［2］。 　　（二）形式标准内涵说 　　形式标准内涵说主张，发起人者为首创设立公司并订立章程，于章程上签名之人［3］。该学说在台湾成为通说，台湾地区学者柯芳枝给予明确的强调，故凡在章程签章之人，即为发起人，至于实事上是否参与公司之设立，则非所问［4］。赞成形式标准内涵说的学者主要是从商法外观主义为出发点，为此，形式标准内涵说有其突出的优势，即：一是确定责任承担者比较一目了然，易于保障社会交易的安全。二是能够将发起人与参与发起活动的主体区别开来，使法律关系明确化。三是兼顾章程制定者的自由意志和章程本身的公示力。但形式标准也存在不足，公司章程虽有公示性，但与公司交易的主体往往不会主动查阅公司章程，这在一定程度上使公司章程的公示力被交易主体旁落了，在这种情况下，片面强调公司章程的外观效力也会为那些恶意发起人打开规避法律之门，从而忽视法律实质正义的遵循。 　　综上分析，我们不难看出，这两种内涵说都有其独特的价值，但又都不同程度地存在着瑕疵，那么，立法应采取哪种学说，更有效的界定发起人内涵，从而保护交易安全和公司债权人利益，于是，学者们尝试着将两种学说相结合，来界定发起人的内涵。 　　（三）实质标准与形式标准内涵说 　　1．以形式标准为主实质标准作为补充的内涵说。从形式和实质两方面确认发起人身份，凡是在公司章程上签名的人即可推定为发起人。但是，如果有证据表明有人确实实际参与了公司的发起设立工作，也应当确认其发起人身份［5］。该学说并不是简单地将实质标准与形式标准内涵说揉捏堆砌到一起，而是突出形式标准内涵说的优势的同时，以实质标准弥补了形式标准的不足，但这种内涵说也会遇到难解的实践问题，有些律师或会计师也会实际参与了公司的发起设立工作，但我们不能因其职业行为而认定其是发起人。 　　2．形式标准与实质标准并存内涵说。