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国有控股参股公司国家工作人员身份及职务犯罪认定的思考 　　摘要:随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快,国有企业经营规模和效益不断提高。然而,由于国家相关管理制度的滞后性,国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。本文选取一个典型案例,针对被告人非法挪用公款的性质问题,就国有控股、参股公司国家工作人员身份特征、个人主体、单位主体的界定等问题进行分析探讨,并对国有控股、参股公司国家工作人员身份及职务犯罪认定的立法和司法解释进行研究。?? 　　关键词:国有控股;参股公司;国家工作人员;身份认定;职务犯罪认定?オ? 　　 　　一、基本案情?? 　　随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快,国有企业经营规模和效益不断提高。然而,由于国家相关管理制度的滞后性,国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪????[1]??。先来看一个案例。2002年9月至2009年7月,被告人周某与王某为国有控股银行分行行长和主任。两人合谋,共同利用职务之便,以高息存款为诱饵,采用私拿空白存单、私盖印鉴等不法手段,用私自制作的存款证明书等虚假金融凭证骗取储户存款。二人共同或单独吸收30余个单位和近300名个人资金共计5千万余元。周某、王某将上述资金不入银行账,而由其个人支配、占有。案发后,追回赃款及二被告人用赃款购置的房屋、汽车等共折合人民币804万元,其余4200余万元无法追回,给国家和社会造成巨大损失。该银行国家控股50%的股权,如何认定被告二人的非法挪用公款行为的性质,五千万余元是否是非法占用国有控股银行中的财产,能否将其视作国有财产?本文基于此案例,进行详细分析探讨。?? 　　二、国有控股、参股公司国家工作人员身份界定?? 　　1、界定特征?? 　　笔者认为,在确定职务犯罪主体特征时,应以其权责内容为依据,职务犯罪主体应该具有三个特征:?? 　　一是职务犯罪主体具有特定性。所谓主体的特定性是指职务犯罪的主体与一般犯罪的主体相比除必须达到法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力之外,还必须具有某种特殊身份。不仅表现在自然人应具备法律赋予的特殊身份,而且还表现在单位上,因为,刑法总则规定了单位犯罪,分则还规定了具体的职务犯罪罪名。?? 　　二是职务犯罪主体具有公务性。公务性是职务犯罪主体最本质的特征,也是区分此类犯罪与其它犯罪的标准所在。只有具备这一本质特征才可能是职务犯罪的主体。?? 　　三是职务犯罪主体具有相关性。所谓相关性,是指在执行职务过程中实施了与其职务行为相关的犯罪行为。如果所实施的犯罪行为与本人职务行为没有关系,就不构成职务犯罪的主体。?? 　　在本案中,被告人是国有银行的工作人员,在其职责范围内行使职权时无疑属于国家工作人员,符合贪污罪的主体要件,虽然其职责是负责所辖银行的存、贷款业务,但被告人毕竟直接负责借贷业务,其将客户帐户资金转出,必须通过信贷员的职务行为才能实现。并且,将大额资金占为己有的行为,是利用熟悉银行存款、贷款操作规程及为支行负责人身份的便利条件而为。因此,被告人李某的行为符合挪用公款罪的构成特征,符合职务犯罪主体相关性的特征。职务犯罪主体的这三个特征,应当是相辅相成的,统一的。在确认行为人是否属于职务犯罪主体时应衡量是否具备这三个特征。?? 　　2、界定个人主体?? 　　职务犯罪的自然人主体是国家工作人员,是职务犯罪构成最基本的主体。我国刑法第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其它依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”。国家工作人员包括两类:一类是国家机关工作人员,即被称为纯正的国家工作人员;另一类是“以国家工作人员论”的人员,即被称为准国家工作人员。其中,准国家工作人员又包括三类人员:一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;三是其它依照法律从事公务的 　　人员????[2]??。如案例中的某银行工作人员周某等虽然没有受委派,但检察、法院对其管理客户资金属于公务活动均无异议。实践中,有的对委派方式理解狭隘,对以推荐方式担任国有股份制企业负责人的人员不认定为国家工作人员;还有的拘泥于形式层面的委托手续,不顾实际,硬性要求以正式的书面委派手续为委派认定要件。认定标准的差异导致案件定性上产生纷争。如杭州市某区院查办的胡峰挪用公款案。胡峰被某镇政府招用后委派到国有参股房地产公司担任出纳,由于其没有政府正