契约理念与新行政法..docVIP

契约理念与新行政法 传统行政权的特征与病症在于权力的单向度和强制性， 如果体制内外的制约机制不足，就极易导致行政权的傲慢、 低效与腐化。为了克服这一痼疾，政府放松管制，将许多传 统职能外包，尝试公共服务与行政管制的契约式试验等，已 经成为世界性潮流。在我国的行政实践中，行政机关通过契 约机制来完成其各项职能方兴未艾。尽管契约作为一种公共 治理的手段日益凸显，但其对于行政法未来发展的可能影响 并未得到充分的理解与阐释。广东外语外贸大学“云山杰出 学者”杨解君教授的新著《中国行政法的变革之道__契约 理念的确立及其展开》在一定程度上解释和回应了契约手段 嵌入公法领域所引发的实践和理论问题。此外，他关于契约 理念确立及展开的论述，对于关心当下中国行政体制改革的 读者也颇有启发。 一、契约理念：一种必要的战略迂回 在传统的权力与服从模式的行政管理体制遮蔽下，权力 关系意味着主体地位的不平等性、单方命令性、强制服从性、 权力理念蕴涵着冲突与对立、主张“法定性”而非自由约定 或自由处分、行政主体和行政相对人权利义务具有不对等性。 这些传统行政法理念直接导致权力结构的封闭、自由沟通的 阻滞以及行政权的集中与滥用。鉴于此，该书 在序言中 开宗明义提出：“试图以契约理念为分析主线，提出权力与 契约的融通之道”。他开出的具体药方是行政法需要引入契 约手段，注入契约观念，需要通过契约理念来改良，即以新 的平等理念取代不平等观念、淡化强制而不是取消强制、双 方合意与单方意志并存、以合作取代冲突、实现“法定”与 “约定”的和谐。一言以蔽之，实现契约理念与权力理念的 整合。 显然，该书 开出此药方的可贵之处在于敢于直面当 下中国行政法治的现实困境。在权力理念的惯性思维下，行 政机关越来越热衷于制定行政法规和规章，并依赖这些法令 治理社会，然而，由于行政立法过程的封闭性以及利益代表 和博弈机制的阙如，民众对这些法令的反应是隔阂、冷漠甚 至视为恶法，立法急剧膨胀却不能塑造法治社会。在行政执 法层面，一方面，行政权的傲慢与滥用引发了各种行政纷争 与群体性事件；另一方面，在诸如食品药品安全监管等方面 行政执法的疲软，致使全国性的食品药品安全事件屡有发生 人们的健康权受到极大威胁。面对行政纷争，因为司法公信 力的缺乏，人们信访而不信法，更倾向于选择 等非正式 途径表达诉求，而不是选择通过行政诉讼等正式法律机制理 性解决纠纷。同时，随着公共行政任务的变迁，国家的角色 从控制者向公共服务提供者和资源分配管理者转换，在社会 保障、教育医疗、环境保护等新型行政领域，权力理念支配 下的行政管理模式显得力不从心。由此，世易时移，中国行 政法领域的深刻变革已如箭在弦。 “契约理念”这剂药方是否切合中国社会转型期的实际 并能最终取得实效，尚待时间的检验，这里无法做出评判。 可以大胆揣测的是本，该书 在开出药方时念兹在兹的 “契约理念”实际上是一种必要的战略迂回。一切有关中国 行政法制变革的思考和研究，皆应将行政权的实际运行作为 逻辑起点。但是，将行政权作为首要考虑的对象，并不必然 意味着对其采取直接的对抗行动。因为行政权具有高度的强 制性和裁量性，与其正面对抗往往是徒劳无益的。倘若强行 改变这种权力运行模式，就如同与古希腊神话中的九头蛇妖 海德拉作战：每当人们以为将其头砍掉时，它的头就会更多 地、更加强有力地生长出来。因此，真正睿智的做法是寻找 行政权“柔软的下腹部”，选择易于突破和推进的路径。可 见，“契约理念”的引入与展开是“中国行政法变革的一个 可行的切入点”，避其锋芒而另辟蹊径，这种迂回策略或许 是中国语境下行政法变革的必然选择。 当然，契约理念的勃兴并不意味着行政权的退场，而是 政府在公共治理中角色的重新定位。该书 强调：“这种 变革，不是对既存法律体系的瓦解和摧毁，而是对其进行有 益的补充和完善，其目标在于推进公共服务的发展，实现人 民的福祉”。故而，不能把“契约理念”这一富有弹性的公 共治理进路误解为行政机关放弃手中的剑，放弃积极责任的 担当，行政机关仍然应该保有各种惩罚性机制。换言之，在 公共行政领域，“契约理念”引发的应该是管制革新而不是 管制消亡。 二、契约理念与合作行政 政府行政为了实现其任务逐渐采取与私人合作的态势， 民营化与管制性契约便是这种趋势下产生的两种典型形态， 德国行政法学界将这种现象称之为“合作的行政国家”。该 书 提出的“契约理念”以解决实际问题和适应现实社会 需求为导向，实质上是对合作行政现象的理论概括与价值指 引。“契约理念”演绎出来的平等、自由意志、诚信、义务 与责任、和解等行政法新理念，营造了合作行政模式萌芽、 生长的契约文化与价值共识。 行政法的平等理念是合作行政的人性基础 将平等理念引入行政法，才能增进行政相对人合作的意 愿和积