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试析我国外观的设计专利侵权判断标准 　　摘要：如何判断外观设计专利侵权是否成立，是外观设计专利保护的关键。虽然我国专利法规定了确定外观设计专利保护范围的规则，我国司法解释规定了外观设计专利侵权判断的原则，但判断的具体方法和步骤仍是一个值得探讨的问题。理论界和实务界关于外观设计专利侵权判定的标准主要有混淆标准和创新标准，但两种标准都有其自身的问题。文章试图对上述两种标准进行梳理分析，在借鉴美国外观设计专利侵权判断标准的基础上，对我国外观设计侵权判断的标准提出自己的意见和建议。 　　关键词：外观设计；混淆标准；创新标准；专利侵权；专利保护；专利立法 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2013）02-0155-06 　　2012年4月19日最高人民法院发布了《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》，在中山市君豪家具有限公司与中山市南区佳艺工艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2011）民申字第1406号】中，最高人民法院认为，“外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响；在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似”，最后作出认定侵权成立的判决。本案中，最高人民法院在外观设计侵权判定中所适用的标准与美国联邦巡回上诉法院最新确定的熟悉在先设计的普通观察者标准实质上是一致的，该判决的作出对于澄清我国外观设计专利侵权判定标准具有重要意义。 　　我国专利立法中并未明确规定外观设计专利侵权判定的标准，外观设计专利侵权判定的相关规则实际上主要由司法审判实践逐渐发展起来。其中主要有两种观点：混淆标准和创新标准。由于判断标准的不确定，往往容易导致法官的“自由裁量权”过大，出现不同法院对于同一案件的审理结果却截然相反的情况，对我国司法的权威性产生极其消极的影响；判断标准的不确定，也让法官在进行侵权判定的过程中对于判断标准的选择感到无所适从，不利于法律纠纷的解决。本文试图对于我国目前外观设计专利侵权判定的两种不同标准进行简单的梳理分析，在借鉴美国外观设计专利侵权判断标准的基础上，澄清我国外观设计专利侵权判定标准。 　　1 混淆标准 　　1.1 混淆标准的具体内容 　　混淆标准是指，如果具有一般注意力的普通消费者在将被控侵权设计与涉案专利外观设计进行对比后，会将后者误认为是前者，即产生混淆，则被控侵权设计与专利设计相同或者相近似，进而可以认定被控侵权设计构成对外观设计专利的侵害，即侵权成立。其核心就是以混淆与否作为判定是否相同近似的标准。 　　1.1.1 判断视角。判断外观设计是否相近似应以普通消费者为视角，如果以普通消费者的眼光，在侵权设计产品和外观设计专利产品之间产生了混淆，那么二者就具有相似性。其理由在于： 　　（1）由于分辨能力的不同导致普通消费者很难分辨出产品之间的细微差别，而本领域的专业人员则容易将其分辨出来。以专业人员的视角判断外观设计的相似性，会因认为外观设计之间有差别而判定侵权不成立，不利于对专利权人的保护。以专利产品的普通消费者的视角来进行相似性判断符合对外观设计专利的保护目的。 　　（2）普通消费者是市场中专利产品的直接购买者，可以从直观上感受到产品的外观，可以通过其购买行为对外观设计产品的经济效益作出判断。 　　（3）从判定外观设计专利侵权的要求来说，与发明和实用新型专利不同的是，外观设计专利不是以技术特征作为侵权判定的要点，而是从产品的图案或照片的观察来判定的，普通消费者可以通过观察作出判断。 　　1.1.2 判断方式。混淆标准是对产品外观整体的混淆，在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在更为细化的判断规则上，有学者认为应先从整体比较，被控侵权产品在整体上与外观设计专利相似的，可以认定为相似；在整体比较上有差异时，才进行重点观察，还要考虑要部在整个产品外观中占的比例及起的作用。 　　1.2 混淆标准在我国的司法适用情况 　　目前通常认为我国外观设计专利侵权判定应当坚持“混淆标准”。“混淆标准”在我国外观设计专利侵权判定中的地位，正如程永顺法官所说：“在专利侵权判定中，法官在判定一件侵权产品的外观设计是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否构成了混淆，这种混淆包括实际的混淆，也包括可能会造成的混淆，这无疑是正确的尺度。这一点，专利界早已形成共识。”同时，我国绝大多数学者也将混淆理论奉为毋庸置疑的共识，在研究外观设计专利侵权判定时亦将之作为一个无须论证的前提。可以这样说，“混淆标准”在我国外观设计专利侵权判定中一直占据着主流地位，实际上成为了我