设立中公司性质的研究.docVIP

设立中公司性质的研究 　　摘要:公司这一重要的市场主体并不是骤然出现的,在其成立之前需要经过一个漫长的设立过程。从开始公司设立到公司设立登记前存在的实体,称之为设立中公司。但是,目前我国对于设立中公司的法律调整并不深入。 　　关键词:设立中公司 　　 　　《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》中,第三条规定:发起人为设立公司以设立中公司名义签订合同,公司成立后承继合同的权利义务。对于此条,很多人依然表示质疑,公司尚未成立,如何以公司名义签订合同?实际上,对于设立中公司的法律调整一直是我国公司立法中的空白,完善此方面立法的呼吁声也颇高。想要制定相关法律条例,首先要对设立中公司的概念及法律性质作出界定。 　　一、设立中公司的概念。 　　(一)设立中公司的起点 　　设立中公司是在公司设立过程中出现的一种具有明显的过渡性和阶段性的组织体,对此学界并无异议,但关于设立中公司的起算点的确定存在异议,主要有三种不同观点:1、发起人订立公司章程时即为设立中公司开始存在之时;2、发起人订立公司章程并认购一股以上股份时,设立中公司即开始存在;3、发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足,设立中公司才开始存在。 　　以上三说的相同之处在于:皆认为公司章程为设立中公司存在的基础,因而有学者认为设立中公司,系指由订立章程时起至登记完成时前,尚未取得法人资格之公司而言。但是,笔者的疑问是:公司章程订立时并未立即生效,以一个未生效的文件作为基础,其约束力何在? 　　事实上,此时生效并对发起人有约束力者为发起人协议,其对发起人的角色分配、设立行为都有所规范,是发起人为发起行为的准则,在此基础上制定章程、建立机关、认缴出资,从而建立起未来公司的雏形。正是设立协议(发起人协议)实现了发起人从自然人向团体的转变创造了设立中公司的社团属性,确立了公司设立的具体方式和步骤,并明确了相关人的权利义务关系,明确了各自的责任,因此它是设立中公司在获得法律人格之前赖以独立存在的基础。从发起人协议签订生效之时起设立公司的行为已经开始付诸实施,一些为公司成立所必需的筹备工作已经展开。如果在此阶段设立中公司未产生,则设立中公司存在的意义将会大打折扣。这个阶段其实与制定公司章程后到公司登记成立前的期间并无本质的区别,因此,设立中公司的产生时刻应该确定为发起人协议生效之日。如此则设立中公司自始至终存在于公司成立前阶段,以避免设立中公司缺位的一段真空期。 　　(二)设立中公司的终点 　　至于设立中公司的终止时刻,则因设立中公司命运的不同而有差别。设立中公司的命运无非两种:一是公司设立成功时,设立中公司进化为具有独立人格的公司,设立中公司不复存在;二是公司成立不能,设立中公司解体。 　　1.公司设立成功 　　公司设立成功是指设立中公司在实质上依公司法组织设立,完成申请设立登记程序,经登记机关审核发给执照,取得法人资格的一种状态。在公司成立的情况下,设立中公司成为公司法人,因创建目的得到实现而归于消灭。 　　2.公司成立不能 　　公司成立不能,是指设立中公司由于实体或者程序上没有达到法律的要求,而最终未能取得法人资格的一种状态。此外,在公司瑕疵成立的场合,公司虽然成立,但是由于实体或者程序上的不完备,而使它仍处于一种不稳定的状态。可能通过对有关条件的补正使瑕疵公司而成为真正完整意义上的公司,或者因补正无效而使瑕疵公司归于消灭,但若公司已经成立,则设立中公司也因其创建目的得到实现而宣告消灭。 　　综上,设立中公司是指以成为公司法人为目的,在发起人协议生效后至公司成立或成立不能前,无法人资格的过渡性团体。由于其本身与公司的全部的设立活动密切相关,是公司设立活动的直接承受者和实际主体,其在公司成立前阶段具有特殊的地位。 　　二、设立中公司的法律地位。 　　设立中公司的法律地位,即设立中公司的法律身份,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体,从而享有特定的权利,承担特定的义务的资格。关于设立中公司的法律地位,学界有不同的理论学说,如合伙说、无权利能力社团说、非法人团体说等。合伙说的缺点是混淆了发起人合伙和设立中公司的界限。无权利能力社团说和设立中公司与身俱来的本质特征并不吻合,因为设立中公司并不像无权利能力社团那样要长期的存在。非法人团体说认为,设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活动,并具有消极当事人的能力,与成立后公司相比,设立中公司的权利能力、行为能力和责任能力都是不充分的。 　　三、设立中公司的法律性质探讨。 　　对于设立中公司的法律性质,有着各种各样的解说,莫衷一是,归纳起来,主要有以下几种学说和看法: 　　(一)、无权利能力社团说。该说法认为,设立中公司不具有任何权利能力,不能充任任何法律关系主体,其属于无权利能力社