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贪污罪共犯之混合主体共同贪污问题的研究 　　贪污罪有单人实施的,也有数人或者多人共同实施的。数人或者多人共同实施的犯罪,刑法上称为共同犯罪。基于共同犯罪主体构成的不同,两名以上国家工作人员共同实施的贪污犯罪行为,可称为相同主体的共同贪污,由国家工作人员与非国家工作人员共同实施的贪污犯罪行为,可称为混合主体的共同贪污。本文拟对贪污罪共犯之混合主体共同贪污相关问题进行探讨和研究以便于厘清实践中的一些模糊认识,更好的为司法实践服务。 　　 　　一、混合主体共同贪污行为定性的理论 　　 　　对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施构成的混合主体的共同贪污如何定性,理论界纷争不断,主要有以下几种观点: 　　第一,主犯决定说。这种观点认为“内外勾结或者两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质,应由主犯实施的行为的性质确定。”如果主犯是国家工作人员的,全案定性为贪污罪,如果主犯是非国家工作人员,则定性为盗窃罪、诈骗罪等。该观点得到了很多认同。如1985年7月18日“两高”联合制发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中曾规定:内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪,应按照其主犯的基本特征定罪。2000年6月27日通过的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中第三条规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。 　　第二,分别定罪说。这种观点认为,对混合主体实施的共同贪污行为,应当对特殊主体―国家工作人员按照贪污罪论,不具有国家工作人员身份的普通主体按照普通犯罪论。因为“利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份,就不存在利用职务上的便利问题。因此,没有国家工作人员身份的人,不可能实施这样的实行行为。” “如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃,虽然构成共同犯罪,但应分别定为贪污罪与盗窃罪。” 　　第三,实行行为决定说。这种观点认为,对混合主体实施的共同贪污行为应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质来认定。如果国家工作人员是实行犯,则构成贪污罪,则其他非国家工作人员无论是教唆还是帮助均构成共同贪污犯罪。反之,若非国家工作人员是实行犯,则不构成贪污罪。 　　第四,身份犯决定说。这种观点认为,有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪,不管身份者是否主犯,是否实行犯,无身份者利用了有身份者之身份,而依有身份者之行为性质定罪。正如有的学者所主张的那样,“凡参与以特定的个人要素为构成要件之犯罪的人,虽不具有这种要素,仍是共犯。”这些要素,在混合主体的贪污行为中体现为国家工作人员的“身份”和“职务”。 　　 　　二、对各种理论的评析 　　 　　上述观点都有其一定的合理性。主犯决定说肯定了主犯在共同犯罪中所起到的组织、领导、策划、指挥等主要作用,对于整个共同犯罪行为性质的定性有决定性的影响,前述“两高”司法解释和最高院司法解释中也对其做出了肯定。但主犯决定说的缺陷也很明显。首先,以主犯的基本特征作为确定犯罪性质的依据,有悖于刑法原则。“共同犯罪人的分类有分工分类法和作用分类法两种,前者主要是用来解决定罪问题的,后者主要是用来解决量刑问题的。”刑法对主犯、从犯的划分是用来解决量刑问题的,以主犯的基本特征作为确定犯罪性质的依据,颠倒了定罪与量刑的逻辑顺序,显然不符合刑法原则。其次,该观点最明显的缺陷在于无法解决一个案件中国家工作人员与非国家工作人员同时都为主犯时应该如何定性的问题。再次,该观点不利于打击贪污犯罪行为,也会对罪责刑相适应原则造成冲击。例如,国家工作人员甲和非国家工作人员乙二人内外勾结共同窃取公款人民币1200元,如果甲是主犯,乙是从犯,依此观点,则甲乙都不构成犯罪;反之,如乙为主犯,甲为从犯,则甲乙构成盗窃罪共同犯罪。对于甲来说,处于主犯地位时反倒比其处于从犯地位时可能受到的处罚更轻,这明显不符合罪责刑相适应原则。 　　分别定罪说注意到了国家工作人员与非国家工作人员各自行为的独立性,同时也强调了国家工作人员身份的特殊性,其缺陷在于忽视共同犯罪的整体性。共同犯罪是由各个行为相互联系所构成的整体,每个行为人都不是自己一个人单独实施犯罪行为,所有的犯罪人在主观上存在着意思联络,在客观上各个犯罪人的行为相互配合,如果对共同贪污行为中的国家工作人员与非国家工作人员各自定罪的话,明显割裂了各共同犯罪人行为之间的联系性。因此,分别定罪说对国家工作人员与非国家工作人员分别定罪处罚是“人为地割裂了个共同犯罪人的主客观联系……也导致刑罚在两种主体之间的失衡和不公”,同时也违背了罪名与罪行相―致的原则,具有不科学性。 　　实