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身份法之立法的原则 　　摘要：身份法是规范身份关系的法律规范的总和，主要是指婚姻法、收养法或亲属法，而不应包括继承法。自愿、平等和人格独立、保护弱者和儿童最大利益优先，是身份法立法的主要原则。自由原则包括选择共同生活方式或者家庭模式的自由、身份行为的自由。身份法以平等和人格独立为基础，应以维护当事人的平等地位和人格独立为目标。身份法制度设计上应有利于对老年人的扶养，有利于保护妇女权益，在涉及儿童利益的事项上应充分尊重儿童的意愿，在各种不同利益冲突时应优先保护儿童最大利益。 　　关键词：[K]　身份法身份关系自由原则 　　从广义上说，身份是指一个人的法律地位和资格。但身份法之身份系为亲属关系中的身份，而非一般的身份。此身份具有不可让与性。然何为身份法？学者的观点并非一致。争议的焦点在于身份法是否包括继承法。笔者认为，身份法是指规范身份关系的法律规范的总称。身份关系是与财产关系相对而言的，规范财产关系变动的法律为财产法，规范身份关系变动的法律则为身份法。身份关系的变动虽然也会涉及财产关系，但这仅是身份关系变动的相应或附带后果。因此，笔者认为，继承法中的继承权虽以特定身份关系为前提，但继承法毕竟不是以规范当事人间的身份关系为内容的。“现代法上之‘继承’，系属财产法之制度，而与往昔所存在之‘祭祀继承’或‘身份继承’制度为身份关系而与有财产色彩者，大有差别”。①继承法原则上应为财产法，而不属于身份法。这里所言的身份法主要是指婚姻法、收养法，或者说亲属法。关于身份法的基本原则，现行法上有明文规定。②对未来的身份法立法应采取哪些基本原则，学者的观点大同小异。如梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》在亲属编规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、善良风俗、家庭生育计划；③王利明教授主持制定的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在婚姻家庭编规定婚姻家庭法的基本原则为：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益的婚姻家庭制度。④笔者认为，身份法立法的原则主要应为自愿原则、平等和人格独立原则、保护弱者和儿童最大利益优先原则。 　　一、自由原则 　　身份法与财产法同为民法的组成部分，也就是说，身份法属于民法。民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。⑤诚然，正如德国学者拉伦茨所言，亲属法方面的法律行为，由于对当事人具有特别重要意义，而且它们通常还涉及到公共利益或第三人的利益，因此都需要具备某种形式。人身法方面的、旨在变更婚姻状况的法律行为，通常不得附有条件，而且只能由本人亲自从事，不得由代理人来执行。对于亲属法关系（婚姻、亲子关系）的内容，当事人不能自由约定和处分。除了法律规定的亲属法行为外，当事人不得从事其他亲属法方面的行为。这就是说，同物权法一样，在亲属法领域也适用“类型强制”原则。⑥这说明身份法具有自身的特殊性。但我们必须看到，身份法毕竟属于私法，是民法的一部分，私法自治原则也为其基本原则，类型强制原则不能否认私法自治原则，类型强制不能否认当事人的意志自由。因此，自由原则应为身份法的立法原则。身份法上的自由原则主要包括以下方面内容。 　　（一）　选择共同生活方式或者家庭模式的自由 　　自确立私有制以来，以婚姻这种身份关系为中心的家庭承担着人类再生产的职能，传宗接代、维持血缘关系的纯净是婚姻的基本任务，因此，婚姻以生育为目的，婚姻只能是男女两性的自然结合，且婚姻成为家庭这一社会生活细胞的基础。而为保障实现生育目的，各国法上无不对婚姻规定了相应的条件。然而，在现代社会，尽管家庭仍然承担着人类再生产的职能，但是，一方面现代生育技术使生育可以与两性的自然性行为相分离；另一方面，随着社会的发展，传统的家庭职能也已经发生了变化，生育或者说传宗接代已经不再成为许多人组成家庭的目的。现代社会中的家庭作为自然人社会共同生活的组织形式，是自然人追求共同的精神生活以及于此基础上的共同的物质生活的结果。事实上，现实中除了传统的基于异性婚结成的一夫一妻为中心的家庭，还存在大量的单亲家庭以及非传统婚姻的同居关系。而选择何种形式的共同生活，应是人的自由。人们可以基于两性且以生育为目的结成婚姻，以求共同生活；也可以单身抚育子女，以过一种单亲的家庭生活；还可以基于两性结合但不求生育或者采取不生育的措施，只求共同生活在一起。另外，从生物学的意义上说，有的人还有不同于一般人的性趋向，即同性恋而非异性恋。有同性性趋向者追求的不是异性婚姻而是同性婚。如果立法上仅从生育的目的、异性结合上规定婚姻的条件，就会使这些人失去以婚姻形式结成共同生活体的权利。随着人权运动的发展，现在有的国家已经承认同性婚家庭。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》中规定：“婚姻是男女两性以共同生活为目的