适用过错的原则完善我国国家赔偿法归责的原则的体系的研究.docVIP

适用过错的原则完善我国国家赔偿法归责的原则的体系的研究 　　[摘要]国家赔偿归责原则决定了国家赔偿的依据和标准，而我国的国家赔偿法归责原则过去一向是以单一的违法归则原则为主的，但目前的国际趋势却是以过错归则原则为主的。本文首先阐述过错归责原则在国际赔偿法中的定义及其作用。然后通过分析当下我国国家赔偿规则原则体系的重大瑕疵来说明以违法归责原则为主的归责原则体系的问题。最后，结合相关学者的研究，说明适用过错规则原则的意义并就重构我国的归责原则体系提出相应的完善建议。 　　[关键词]国家赔偿归责原则；违法归责原则；过错归责原则 　　[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）20-0075-03 　　我国的国家赔偿归责原则体系具有重大瑕疵。这些瑕疵主要包括对行政抽象行为赔偿、公有公共设施致损赔偿、行政不作为致损赔偿等等一系列的特殊侵权情形规定不详。我国当下急需在以救济行政相对人的合法权益的前提下，重构一个以过错归责原则作为一般性，基础性的主要归责原则，以违法归责原则、无过错归责原则等来弥补其不足的一个多元化的国家归责原则体系，那么上述特殊侵权情形也就迎刃而解了。 　　一、国家赔偿法中的过错归责原则 　　过错归责原则是源于侵权责任法的归责原则，其含义是指行为人因故意或者过失不法侵害他人权益时，应就所产生的损害负赔偿责任。而与个别化标准的主观过错原则不同，国家赔偿法中的过错归责原则是一般化标准的客观过错原则。其对故意的认定以明确的预见为准，对过失的认定以合理的注意义务为限。国家赔偿法归责原则中的一元论认为过错客观化后，过错原则就包含了违法原则，因为行为违反了法律可解释为违反了法定的注意义务。这样的客观过错原则的好处就在于：其一，不再强调对行为人本身的谴责，而着重于对行为的非难；其二，促进和维系社会活动应有的客观的普遍的标准，保证稳定秩序的延续；其三，方便法律的运作和执行，减少制度成本。当然，如果单独地适用过错归责原则，也是会带来不少问题的。例如日本，在其国赔案件中对违法性和过错的二阶段审查中，具体行政行为被认为违法而撤销的，但行政官员没有故意或过失的，则不构成赔偿，这很显然会导致救济不周。所以，在国家赔偿法中适用过错归责原则，要注意两点：其一，采用初步证明理论或过错推定技术，以减轻受害人的举证责任。即在损害发生后，由受害人初步证明其损失与行为人行为之间的因果关系，然后由行为人证明白己的行为没有过错或是据客观事实本身推定行为人具有过错的，免除受害人对过错的证明责任而由行为人承担证明自己没有过错的责任；其二，引入无过错责任原则、公平原则来弥补过错归责原则的不足。例如对于前述日本二阶段审查中的情况，即可以通过违法归责原则得以解决也可以公平原则来解决，再如公共设施致损等情形，也需要适用无过错责任原则来解决。 　　二、我国国家赔偿法归责原则体系的重大瑕疵 　　我国旧《国家赔偿法》在第二条中明确规定以违法归责原则为主要归责原则。诚然，违法归责原则确实解决了当时的一些赔偿问题，也体现了“依法治国”的精神，能做到严格按照法律，违法必赔。可新《国家赔偿法》的第二条第一款中却以“侵犯合法权益”代替了“违法”，可见我国发现违法归责原是存在一定的问题的。事实上违法归责原则在学理上分为结果不法说和行为不法说，前者指加害行为肇致权利被侵害的结果，即构成违法，除非有法定的违法阻却事由；后者指故意侵害他人权利即构成违法。目前适用违法原则的国家基本都采取结果不法说，但是其对“违法”的解释都是是广义的，而按照张红教授《司法赔偿研究》书中所述，广义的“违法”包括：“（1）国家侵权主体的行为违反了法律、规章、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违法上述文件的明确规定。但违法了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违法了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或灭有尽到合理注意。”而我国在实践中却将“违法”的含义狭窄化了，所以造成了一些应当属于国家赔偿的事故因此未能获得国家赔偿，这显然不利于对行政相对人合法权益的保护。 　　而以下三个方面的问题就是我国现行国家赔偿法归责原则体系重大瑕疵的具体体现： 　　（一）归责原则体系模糊，国家赔偿范围受限 　　新《国家赔偿法》在第二条中删去了“违法”二字后，以保护“合法权益”来替代了“违法”，也就是说受害人的合法权益受到侵害时才能获得国家赔偿，可新法也未明确究竟以何种赔偿归责原则来判断国家是否需要承担赔偿责任。换而言之，只有符合《国家赔偿法》所规定的违法情形才能获赔，而这些情况基本上都是属于职务违法行为，所以事实上，我们还是在沿用违法性归责原则。而这些违法职务行为分别在第三条、第四条、第十