公诉案件撤回起诉正当性之剖析.docVIP

公诉案件撤回起诉正当性之剖析 　　公诉案件撤回起诉是指在人民检察院对由其提起公诉的案件,在人民法院作出判决之前,发现被告人不存在着犯罪事实、或者犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任,向人民法院要求撤回已经提起公诉的案件,中止正在进行的刑事审判程序。作为刑事公诉变更权之一的撤回起诉,涉及到公检法三家司法机关的职权配置和被告人的权利保障,本应由作为基本法的刑事诉讼法加以明确规定,然而现行的刑事诉讼法取消了1979年刑事诉讼法第一百零八条关于撤回起诉的规定,仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权。目前司法实践中对公诉案件撤回起诉的运作依据仅仅来自于司法机关自行制定的司法解释。由此,在理论界和实务界对于公诉案件能否撤回出现了争论,笔者试就公诉案件撤回起诉的正当性作一分析,认为撤回起诉的正当性体现在如下几个方面。 　　 　　一、从诉讼模式看撤回起诉的正当性 　　 　　就诉讼模式而言――诉讼变更原则是控辩式诉讼模式的一个重要原则。现代意义上诉讼模式的形成是以公诉机关与审判机关的分离,控诉职能走向专门化和独立化为标志,从而“直接为辩护职能的形成提供了现实的基础和前提条件”。[1]国家权力(如公诉权)与个人权利(如辩护权)之间从来就是此消彼长的零和关系,国家权力扩张,个人权利必定相应地缩减,而个人权利的扩展,也必然导致国家权力相应的缩减。在封建纠问式诉讼模式下,控诉与审判职能由同一司法机关承担,被告人在诉讼中并无权利可言,仅仅是任由人摆布、处置的程序客体。在近代,资产阶级取得革命胜利后,对封建司法制度进行了改造,确立起一种以控诉职能分离为基础的控辩式诉讼模式,被告人诉讼地位得到了提高,诉讼权利得到了不断的扩大和加强。从刑事诉讼制度发展的历程考察,犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中地位的改善,正是以犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的不断扩大、加强为前提的,“刑事诉讼的进化历史也可以说的辩护权发展的历史”。[2]但是一个被誉为正当的程序,应当平等对话,排除偏见和先入为主,既不是一方过分屈从于另一方,也不是过分强调保护一方的权利而苛求于另一方,如此关键在于实现控辩双方平等的机制――一个以法官为顶点、控辩双方平等为底边的等腰三角结构。刑事诉讼中随着辩护权利的加强,国家公诉权的缩减,但作为诉权的基本权能应该是国家公诉权缩减的底线。刑事诉讼中诉讼变更原则是控辩式诉讼模式的一个重要原则,并已为世界大多数国家所采用,而纯粹职权主义三大原则之一的不变更原则则逐渐被弃置。 　　 　　二、从公诉权能看撤回起诉的正当性 　　 　　就公诉权能而言――公诉撤回是公诉变更权能的一个重要组成。公诉权也是诉权,并不是独立于诉权概念之外的独有的理论范畴。针对不同的诉讼类型,诉权采取不同的表现形式:民事纠纷中由私人行使诉权(私诉权),在刑事纠纷中则由国家专门机关行使(公诉权),公诉权是为了弥补私诉权的缺陷而出现。因而刑事公诉权具有诉权的基本属性和基本权能。对刑事公诉权权能作纵向划分,基本权能有四项:公诉提起、公诉支持、公诉变更、上诉抗诉。公诉变更是公诉权灵活性的体现,旨在保证公诉的正确和有效。作为公诉变更权能中的追加起诉和变更起诉,前者是诉的要素的扩张,后者是诉的要素的更换,它们都是检察机关要求人[3]民法院对变化后的被告人或犯罪事实继续依法审理,作出有罪判决的诉讼请求,自然都是公诉权能的组成部分。而撤回起诉是检察机关提起公诉后发现被指控的被告人具有不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的情形(以下简称三种情形),请求审判机关同意撤回本应做无罪处理的指控的一种诉讼行为。因而有学者认为撤回起诉与追加起诉、变更起诉不仅诉讼目的相悖,而且诉讼方向相反。撤回起诉并不是公诉的一种权能,而是一种滥用的诉权。笔者以为不然,公诉案件撤回起诉权能的行使只是诉权基本属性的表现,并不是检察机关公诉权的扩张和滥用,也并不是对人民法院审判权的侵犯。撤回起诉往往是在起诉时,甚至庭审时仍然认为被指控的被告人的行为构成犯罪,后因事实和认识发生变化,发现被告人具有三种情形之一而撤回指控,应该属于公诉权的自我修正。如果在指控之诉前已经认为不应指控,或者在提起公诉之后审判机关作出判决之前已经发现不应指控,而仍坚持指控的才是对公诉权的滥用。并且撤回起诉有利于防止审判权的滥用。检察机关在向审判机关提出控诉后,发现起诉的案件缺乏某一方面的起诉条件而撤回起诉。这也是一种对审判权的制约,在最根本的意义层次上避免审判方滥用审判权,先入为主,对无指控的犯罪进行审判,避免造成对被追诉方人权的肆意侵犯。公诉主体通过撤消、变更或追加控诉,可以灵活地运用公诉权,避免不必要的起诉,修正错误的起诉。i当前刑事诉讼法第二修正案(学者建议稿)中增加设置了检察机关的公诉追加和公诉变更,对公诉撤回仍持反对态度