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农地承包经营本权权源实然及应然分析 　　摘要：当前的承包经营权制度已表现出主体范围封闭、承包经营权权能不完整、不充分、弱保护性、弱稳定性等缺陷，并导致了承包经营权易受行政权力的支配与侵害，农民对土地的投入缺乏保证及细碎化的经营等，文章提出了承包经营权主体范围有限封闭、土地承包经营权权能完备、充盈及强化承包经营权的保护等对策建议，以实现承包经营权由实然状态向应然状态的持续跃进。 　　关键词：农地承包经营权；权源；实然；应然 　　一、农地承包经营权权源 　　对农村土地承包经营权权源问题的研究，旨在探究作为农地承包经营权的权利人为什么可以获得此项权利，其依据是什么，对于此问题，大致存在以下几点解释：其一，基于宗教教义的解释。古希伯来法律认为，土地所有权属于上帝，上帝耶和华将土地赐予各族，再分配给各个家庭为谋生之用，不允许买卖，不存在土地私有。上帝的旨意：“地是我（耶和华）的，你们在我前面是旅客，是寄居的”。土地所有权的概念不存在，人民只有土地使用权。摩西（希伯来公元前14世纪领导人）规定：禧年要归还地业。（“禧年”即为“圣年”，指第50年）。从这种带有宗教教义性质的法律规定中不难看出，古希伯来人将人们使用土地的权利视为上帝的赐予。其二，基于自然权利的解释。该理论认为权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的。英国哲学家洛克在《政府论》中论道：“人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系。” [1]这就表明个人先于社会而存在的，人类所具有的诸多与生俱来的权利并非社会所创造，不是基于某个人或集团或政府的恩赐，不应由社会予以破坏或剥夺，土地财产权就是这样的权利。 其三，基于民间法的解释。所谓民间法，“是指独立于国家法之外的，是人们在长期的共同生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内内实际调整人与人之间权利和义务关系的，具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”[2]正如霍贝尔所言：这样的社会规范就是法律，若对它置之不理或违反时，照例会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。土地财产权之于民间法不乏体现，如“民以食为天”、“食以土为本”，道出了“民”与“土”的先天联系，又“食为政先”、“农为邦本”，又道出了“食”、“农”与“政”、“邦”的紧密联系，若予违反或本末倒置，必将政不稳、邦不宁，这是任何一个统治者都不愿意看到的。最后，基于耕作权的解释。持此种观点的学者认为，耕作权是指农民在土地上直接从事耕作生产而取得收获物之权，亦即在生产用地上从事农牧渔猎之劳，以尽山林川泽农畜之利的权。其不仅是历代农民的生存权，也是其上层社会统治者的生存权。该解释参照罗马法的规定，将利用行使的耕作权称为他物权，与土地所有权平等，不是作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的权利。[3]基于农地所有权的解释。持该种观点的学者以《土地承包法》第2条的规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。从而认为土地承包经营权建立在农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地上，并将农村集体土地所有权视为农民土地承包经营权的重要权源。 　　笔者认为，将土地所有权视为土地承包经营权的权源难以解释史前社会人们利用土地而该利用的土地并没有明确其所有者是谁，或说所有者是谁并不影响人们不可剥夺的利用土地的权利。同样这种学说也无法解释当人类发展到国家消灭、法律消亡时，所有权的概念也许因此而消失，但无论人类社会如何发达，也不能失却对土地的依赖和使用，而这种使用的权利如果仍以所有权的拥有为权源（或依据）的话，则难以证明自身存在的合理性。沈守愚先生有关耕作权不作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的、与土地所有权平等的权利的论述不失卓见。因为：首先，土地是一项特殊的财产，它之于人类是如此的重要，但并非出于人类的创造的自然物，决定了给其安排所有权归属的象征意义大于实际意义，将农地经营利用之权视为土地所有权的派生，会造成所有权对土地经营权的优位。其次，一些国家，如前文所提到的英国，其将土地视为国王所有，但国王并不直接占有使用土地，甚至也不从土地获得收益，其相对于本国民众所拥有的所有权只具有象征意义，存在于土地之上的系列权利独立存在，互不优位。再次，土地之于农民，有如水之于鱼，均为生命的依托，如果有人为水设置所有权的归属，应当不影响鱼在水中一如既往地自由生存。同样，当人们企图为土地设置所有权时，农民之于土地的使用利用之权非但不能被削弱或剥离，而应当更有效地促进人们有效利用土地。 　　二、农地承包经营权缺陷分析 　　1、承包人主体范围的封闭性。这一点在《土地承包法》