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论正当防卫与防卫过当的界限-企业管理论文 论正当防卫与防卫过当的界限 蒋 宁1 吕翔玲2 （1. 湘潭大学法学院，湖南 湘潭　411100 ；2. 零陵区人民法院，湖南 永州　425000） 摘　要：正当防卫制度的重要内容之一就是如何分清正当防卫与防卫过当。判断正当防卫与防卫过当的根本标准是防卫人的行为是否超出了“必要限度”，而关于必要限度的解读众说纷纭。本文旨在通过对其他国家关于该问题相关规定的解读，分析不同学说，寻找适合我国当前法制状况的道路。 关键词 ：正当防卫：防卫过当：必要限度 中图分类号：D924.1　　文献标志码：A　　文章编号：1000-8772（2015）08-0269-03 收稿日期：2015-02-10 作者简介：蒋宁（1989-），男，辽宁辽阳人，在读硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法方向。 正当防卫作为个人权利的救济，是刑事法律中的一项重要制度，我国1997 年《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正是由于正当防卫制度的确立，才能使在缺失公立救济的情况下，公民可以通过私力救济保护自己的权利，但如果不对这种权利加以限制，则会出现诸多违背当代法制精神的情况，因此，必须慎重适用。孟德斯鸠曾指出“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待功利救济，就会失去生命时，他们才有权行使这样的权利。”在我国新刑法颁布后，关于正当防卫制度的研究很多都关注于正当防卫与防卫过当的界限研究，取得了一定的研究成果，但是相关研究多关注于“必要限度”的解读上，而关于正当防卫与防卫过当的界限研究、超出必要限度和造成严重后果两者之间联系的探讨却乏善可陈。须知，对某个制度的研究应当是全面性的。本文尝试通过对其他国家理论的介绍，选择适合我国国情的理论，同时对相关的理论缺失进行研究，以期获得关于正当防卫制度更深刻的认识。 一、防卫过当与正当防卫的内涵 1. 正当防卫的概念和要件 我国《刑法》第二十条第一款规定，“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这实际上规定了没有限制的防卫权，即“无限防卫权”，因为其中表明正当防卫的成立要件包括：（1）存在正在进行的步伐侵害行为；（2）防卫行为必须针对侵害人本人，而不能针对第三人；（3）防卫不能过当，也即防卫是否过当成为了判断一个行为是否是正当防卫行为的关键标准。 2. 防卫过当的概念 第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。该条便是对私力救济的限制，防卫人的防卫行为不能超过防卫的必要限度，否则应当承担刑事责任。也就是说，如果认定防卫人的行为是正当防卫，则行为人不需要承担刑事责任，如果认定该行为是防卫过当，则要承担刑事责任，可见，对于两者界限的研究意义重大。 很多学者将第二十条第三款的规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”认为是对无限防卫权的规定，笔者认为这是不妥当的。首先，此种情形下的防卫权仍然受到正当防卫构成要件的约束，其次，对于法条的理解应该联系上下条文并遵从目的解释。在第一款规定了无限度防卫权之后，第二款对该项权利加以约束，即不能超出必要限度造成严重损害，第三款仅可以理解为对第二款的典型情况加以说明，指出在一些情形下的何种防卫行为不被认定为防卫过当，不能孤立的看第三款的规定。因此，总体来说，我国其实并不存在无限防卫权制度。 二、正当防卫与防卫过当的关系 要想对两者的界限进行明确，则首先要理顺两者的关系，这样才能进一步准确寻找两者的区分点。关于这个问题，学界主流的观点主要是以下两点： 1.“转化说” 采纳这种观点的学者认为“防卫过当是由正当防卫转化成的”,“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的后果”，在一定程度上防卫行为被认定为是正当防卫，而超过必要限度造成不应有的损害就会转化为防卫过当，正当防卫是防卫过当的前提条件。在这种学说下，防卫过当受到法律的惩罚的原因只是因为从客观方面上将行为人对不法侵害人实施了过当的行为，从而造成了严重后果，但是这种行为与行为人主观上的罪过性和手段上的不适当性没有关系。可以看出，此种观点不仅没有关注防卫过当独立性这一特征，而且也与刑法中正当防卫制度背后的价值理念不相符合。