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司法能动主义原意剖析 　　摘要:近几年司法能动主义在中国的讨论可谓甚嚣尘上,但我国理论界和司法实务界对司法能动主义的原意探究却不清楚,所以有必要追根溯源,搞清楚司法能动主义的原意,以对我国的司法能动有所裨益。?? 　　关键词:司法能动;美国;原意?オ? 　　 　　一、概念的缘起?? 　　在美国,第一次有记载的使用司法能动主义(judicialactivism)这一术语的是一位非法律界人士阿瑟?施莱辛格(ArthurSchlesingerJr),他在1947年1月的《财富》杂志中第一次向公众介绍了这一术语。????[1]??在文中他称大法官布莱克、道格拉斯、墨菲、罗特里吉为司法能动主义者(JudicialActivists)。而将大法官法兰克福特、杰克逊、伯顿划为司法克制主义的拥护者(ChampionsofSelfRestraint),大法官里德和首席大法官文森则构成了中间派。布莱克――道格拉斯派认为最高法院能在促进社会福利方面扮演积极的角色,而法兰克福特――杰克逊派则提倡司法克制主义的方针。司法能动主义者认为法律和政治是不可分离的,而司法克制主义者则坚信所有的法律都不是政治。虽然施莱辛格的文章开创性的提出了“司法能动主义”这一术语,但他却未能将这一术语精确化,他未能解释什么特征构成了司法能动主义。?? 　　如果说施莱辛格将司法能动主义介绍给了大众,爱德华?麦克维尼(EdwardMcWhinney)(一位出庭律师兼多伦多大学的法学教授)则于二十世纪五十年代期间将司法能动主义引介到了严肃的学术讨论领域,他从比较法的视角分析了司法能动主义。在《最高法院和司法决策的困境》????[2]??一文中,他提出了对司法能动主义的几点异议:?? 　　1.司法审查并不总是政策作出的有效方式。法官们精通法律但并不最具资格将共同体的价值转化为法律政策。?? 　　2.对抗性的程序和“违法犯罪案件和民事纠纷”的要求严格地限制了司法能动主义的效力。?? 　　3.司法能动主义的影响力有局限性。法院应避免卷入政治党派的冲突中,否则将有损自己的合法性。?? 　　4.司法能动主义损害了大多数人统治的原则,它将“九个老男人”的意志强加于人民的主要代表和立法身上。?? 　　在《大辩论:能动主义和自我克制及司法决策的当前困境》????[3]??一文中,麦克维尼修订了他在前文中的观点,他指出如果能将司法能动主义和司法克制主义当做一个统一体的不同点来看待将更加有所助益。他在该文中的核心见解是:如果司法能动主义这一术语能被精确地使用并详细地加以解释,那么它将是一个有用的术语。?? 　　在美国司法实务中第一次使用司法能动主义的是约瑟夫?哈奇森(JosephC.HutchesonJr),哈奇森对司法能动主义进行了谴责和批判,但这种谴责和批判是缺乏充分的理由论证的,他只是简单的使用了这一术语而为对其加以清晰的界定。?? 　　二、概念的分析?? 　　无论是阿瑟?施莱辛格,还是爱德华?麦克维尼和约瑟夫?哈奇森,都未对司法能动主义给出明确的定义,那么究竟什么是司法能动主义呢?《布莱克法律词典》将司法能动主义定义为一种司法决策的哲学,这种哲学允许法官根据自己关于公共政策的观点和其他因素来指导他们的决定,遵循这种哲学的法官倾向于裁决违宪并乐于忽视先例。克里斯托弗?沃尔夫则认为,司法能动主义既可以根据司法判决与宪法的关系进行界定,也可以通过法官行使一种被公认为具有政治性的自由裁量权的方式进行界定。????[4]??司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平――即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法就救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。????[5]???? 　　从以上几种对司法能动主义的界定来看,司法能动主义必然包含着以下几种特征:?? 　　1.司法能动主义往往和司法审查以及对宪法的解释联系在一起。因为宪法的含义应该根据新时代需要进行相应的理解,对于新时代的许多情况,当初的制宪者可能并没有预见到,因此宪法含义也必须与时俱进。????[6]??所以自马歇尔大法官从马伯里诉麦迪逊一案中为最高法院赢得司法审查权以来,最高法院的法官们便获得了通过司法审查来对宪法进行解释的权力,可以说司法审查的权力是法官们解释宪法的前提,法官们通过司法审查来裁定联邦和州的法律是否与宪法精神相冲突,如若冲突,法官们便会行使解释宪法的权力,使抽象的宪法条文得以明晰,从而为裁断联邦或州的法律违宪提供宪法支撑和依据。美国的司法能动主义积极活跃时期,无一不是利用司法审查的权力来不断解释着联邦宪法,这样做一方面使联邦和州的立法不会违背宪法精神,另一