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商铺租赁权担保问题剖析 　　摘 要：本文探讨商铺租赁权作为担保物权的合法性、可行性，发现现实中以商铺租赁权作为抵押的方式存在法律风险，有关应收账款质押的判例为商铺租赁权作为应收账款出质提供了合法可行的渠道，建议对商铺租赁权适用未来的应收账款出质。 　　关键词：应收账款质押；商铺租赁权 　　一、引言 　　现实中，商铺的所有者出售商铺方式既有直接买卖商铺的房屋所有权及土地使用权，也有买卖商铺的租赁权。买卖商铺租赁权的，有的称租赁权，有的称营业房使用权，有的称营业房使用证，有的称商铺租赁经营权等等，还有的通过合同方式设有优先承租权，本文统称为商铺租赁权。这类商铺租赁权卖出后，商铺的所有者允许或有条件允许买房将购买所得的商铺租赁权继续交易，是的商铺租赁权具有市场交易的价值。对于商铺租赁权的买方来说，购买商铺租赁权既可以自用，也可以出租，还可以转让，人们普遍认可商铺租赁权的价值，希望能够用于抵押或质押作为担保，获取借款或保障主合同的履行，但是对于商铺租赁权是否能够提供担保，法律似无明文规定。 　　二、商铺租赁权作为担保物权的困难 　　商铺租赁权作为担保，实践中有设定为抵押权，也有设定为质押权，合法性值得商榷。 　　（一）商铺租赁权作为抵押 　　根据《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 　　根据《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 　　上述条文中的财产是抵押物，可以区分为不动产（或权利化的不动产，例如建设用地使用权、土地承包经营权）和动产，其中对不动产必须办理抵押登记。商铺租赁权显然不属于动产，是否属于不动产或者权利化的不动产呢？我国物权法中允许对权利化的不动产设定抵押源于宪法中规定了土地所有权归国家或集体所有，作为土地抵押的变通方式，因此允许建设用地使用权、土地承包经营权等土地使用权可以抵押。在房屋所有权可以抵押的情况下，房屋不需要再用变通方式创设房屋使用权抵押，不能把房屋的租赁权或使用权认为是一种不动产财产，商铺作为房产的一种，租赁权本身是物权法有明确规定的一种权利，物权法没有在“第十六章抵押权”中特别规定租赁权可以抵押，根据《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”，因此不能认为商铺租赁权属于财产（动产或不动产），不能认为商铺租赁权可以抵押。 　　（二）商铺租赁权作为质押 　　物权法第十七章把质权分为动产质权和权利质权，商铺租赁权显然不能作为动产质权的交付物。 　　根据《物权法》第二百二十三条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 　　与抵押权“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”不能抵押相比，质押权要求“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能出质，质权设立的要求明显严与抵押权。物权法列明的7种可以出质的权利中，并无明确指出商铺租赁权或租赁权，按照物权法定的原则，似不能对商铺租赁权设立质权。 　　三、相关判例回顾 　　（一）判例一 　　《山东省青岛市中级人民法院民事判决书》（2015）青民四终字第5号：上诉人滨州A公司与被上诉人东B银行青岛分行、司C金融借款合同纠纷一案，判决书指出： 　　一审法院查明：2009年12月29日，东B银行青岛分行与滨州A公司签订人民币抵押贷款合同，滨州A公司向东B银行青岛分行贷款770万元，贷款期限十年。……滨州A公司以其所有的位于滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南新都心世贸广场192B区银座购物广场建筑面积为19706.06平方米的房屋及其占用范围内的建设用地使用权提供抵押担保，担保范围为借款人在上述贷款合同项下的欠款。2009年12月29日，双方办理了抵押登记手续。滨州A公司将所持有的上述抵押物的下列权益（已实现的或将实现的）以东B银行青岛分行作为质权人设定质押担保，以及将抵押物的下列全部收益存入借款人在