论区分不法与罪责的意义.DOCVIP

【法宝引证码】 CLI.A.1233748? 原文链接： HYPERLINK /qikan/7e1962e60f3730fd6624a8ed0363890fbdfb.html \t _blank /qikan/7e1962e60f3730fd6624a8ed0363890fbdfb.html 论区分不法与罪责的意义  期刊名称： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=95, \t _blank 《刑事法评论》 期刊年份： HYPERLINK /journal/findarticle?FilterItems.JournalYear=2016 \t _blank 2016 作者： HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=〔德〕阿恩特·辛恩著 \t _blank 〔德〕阿恩特·辛恩著 HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=徐凌波 \t _blank 徐凌波 HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=赵冠男译 \t _blank 赵冠男译 分类： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=,04 \t _blank 刑法学 期号： 1 页码： 276 　　一、导论　　1905年，法国著名数学家、理论物理学家与哲学家庞加莱(Henri Poincaré)在他《科学的价值KDer Wert der Wissenschaft)一书中写道：“科学发展不同于城市改造，后者总是毫不留情地把旧建筑推倒以便给新的高楼腾出地方。它更像是动物的进化，不断地改变着自己并最终变得面目全非。同时过去几个世纪文献的痕迹又总是会被重新发现。因此并不能认为，已经过时的理论是无果且无用的。”[1]在庞加莱写下这段话的时候，刑法学犯罪论体系理论基础的发展正处于幼年期，而法哲学理论则更是处于不断地变化之中。法学理论为了证明自己属于科学的范畴而以自然科学为模板致力于进行范畴的分类、概念的界定以及体系的构成。卡尔·宾丁(Karl Binding)[2]、恩斯特·贝林(Ernst Beling)[3]、弗兰茨·冯·李斯特(Franz v. Liszt)[4]、马克斯·恩斯特·迈耶(Max Ernst Mayer)[5]等人的教科书、拉伦茨(Larenz)[6]关于黑格尔归责理论的著作以及黑格勒(Hegler)[7]关于犯罪要素的作品都是这一努力方向的体现。刑法教义学的许多观点都与这些名字密切相关，这些观点中有部分被我们认为是不言自明的。尤其是关于犯罪的理论主要发展于19世纪末和20世纪。犯罪的理论是刑法学的核心主题。这些理论认为犯罪的要素应当以科学的方式进行建构，惟其如此，将一个人的行为评价为犯罪并进行处罚才是正当的。恩吉施也将犯罪的概念(Straftatbegriff)，也就是广义上的犯罪(Verbrechen)概念，正确地称为“犯罪论体系的支点”。[8]　　尽管存在不同的犯罪理论概念且在细节上存在诸多差异，但人们已经能够确立一个几乎没有争议的基本核心。基础理论研究在犯罪论领域似乎已经达到了它的巅峰并逐渐趋于僵化。本文希望重新开启这个问题的讨论，这是一个再次获得关注的问题，即不法与罪责的区分。　　前文所引庞加莱的那段话构成了本文的出发点，因为这里也涉及刑法理论作为科学的价值的问题，其中我们需要不断地去追问一个学科的根基，发现其中薄弱的环节并尽可能地保持其内在的一致性。　　本文首先将梳理不法与罪责这一区分是如何发展起来的(参见本文第二至第五部分)。[9]虽然这方面的文献不少，但是很少有文献对这一区分进行反思。此外本文还要就最近针对本文所代表的观点所提出的批评进行回应。(第六部分)。　　不法与有责区分的形成以及当前的区分理论(第二部分)的出发点是19世纪的一场争论(第四部分)。当时的通说仍然认为，不法与罪责是一个整体。人们认识这两个范畴，定义其中的要素并形成概念。但是关键在于，无罪责的不法是不可能存在的。逻辑上这一观点也得到了支持，因此人们认为不法与有责是一体的(一体论，参见第三部分)?质疑区分论意味着要对它产生的根源进行检讨。　　二、(正题)区分论：现代刑罚理论中的不法与罪责　　现在的通说区分了两个不同的归属层面(Zurechnungsstufen)，即不法与罪责，二者在范畴上是互相区分的。所谓不法，指的是通过有意义的、有意识的举止(Verhalten)引起了可归责的、违法的构成要件的实现[10]，而罪责涉及的则是针对行为人(T?ter)的判断。[11]与之相应，不法指的是，客观构