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我国境外投资商业银行监管立法剖析 　　【摘 要】：文章着眼于我国境外投资商业银行的发展现状，分析了我国境外投资商业银行监管立法的缺陷和不足，并对此提出相关的对策和建议。 　　【关键词】：境外投资商业银行；母国监管；金融风险 　　中图分类号：D 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2007)1110100－02 　　 　　 随着金融国际化趋势的发展，我国商业银行纷纷在境外设立分支机构，这为我国银行参与国际金融市场积累了丰富的经验，繁荣了国内金融市场。但不容忽视的是，境内银行进入境外市场也可能带来诸多问题，如资金外流、税收损失、逃避本国监管、国内金融风险的国际化等。由于我国境外投资商业银行起步比较晚，对境外投资商业银行往往依赖于东道国的监管，而忽视了作为母国对境外投资商业银行的监管，这给我国银行业带来极大的金融风险。经济发展的历史已经向我们昭示和证实了这样一个事实：市场经济的健康发展需要法规则的支撑！境外投资商业银行的活动要实现其目标，必须依赖形式理性的最高形式?D?D法律。[1]鉴于此，文章拟就境外投资商业银行的监管问题进行探讨，希冀其对我国的立法与实践有所裨益。 　　 　　一、境外投资商业银行的界定 　　 　　 关于境外投资商业银行这个概念，学界还没有统一的说法，有使用商业银行境外机构的，也有使用商业银行海外分支机构、境外中资银行等说法的。一般而言，境外投资商业银行是一国国内的金融机构或其他自然人、法人依照某外国的法律在该国投资设立的，从事存款、贷款、票据贴现、国际结算、信托投资、金融租赁、担保等金融活动的银行组织机构。就我国而言，境外投资商业银行就是指国内商业银行依据某外国或外法域的法律在该外国（外法域）投资设立的从事法律规定的各项金融活动的银行组织机构。 　　 境外投资商业银行的法律形式一般包括分行、子行、合资银行、代表处等形式。分行是境外投资商业银行存在的重要组织形式之一，它是本国银行的海外分支机构，不具有所在国的法人资格，总行对其债务负连带责任；子行是由母国的银行拥有全部或多数股权并依照东道国法律登记注册的银行，它具有所在国的法人资格，拥有独立的资产及负债，有独立的诉讼地位；合资银行是东道国与母国的两个以上的金融机构共同出资在东道国依法设立的银行，具有独立的法律地位；代表处是国内商业银行在其他国家设立的最简单的办事机构，不从事经营性活动，不具有法人资格，没有独立的法律地位。 　　 从以上论述可以看出，只有前三种才是跨国银行发生实质性进入的有效组织形式, 它们是各国有关跨国银行进入的各种法律法规进行重点管制和规范的对象。当分行发生危机时，不能未经母行的介入而进行清算； 当子行发生危机时，母行可以拒绝救助。[2]因此，在立法时应针对不同的组织形式区别对待。 　　 　　二、我国境外投资商业银行的发展及立法现状 　　 　　 （一）我国境外投资商业银行监管立法现状 　　 近年来，金融国际化已成为当今世界不可阻挡之潮流，为全面融入世界金融体系，我国商业银行纷纷步入国际金融市场。截至2004年初，我国银行境外资产总额已增至1700多亿美元，营业性机构也已超过1100个。[3]可以预见，在今后的一段时间内我国的商业银行在境外的发展将会更加快。但是我国境外投资商业银行规模普遍较小，金融创新能力较弱，风险防范机制缺失，整体实力薄弱的特点。这些都需要通过立法和相关政策加以扶持和规制。 　　 目前，大多数发达国家都通过立法来规范境外投资商业银行的行为，这些立法主要体现在设立监管、业务监管以及风险监管等方面。巴塞尔委员会也先后出台了《对银行国外机构的审批程序》、《对银行国外机构的监管原则》、《银行监管当局之间的信息交流（巴塞尔补充协定）》、《跨境银行监管》等文件，为各国境外投资商业银行的监管提供了参照和依据。 　　 从20世纪90年代初，我国也开始关注对境外投资商业银行的监管，出台《商业银行境外机构监管指引》和《境外金融机构管理办法》对境外投资商业银行作了专门规定。《境外金融机构管理办法》是由中国人民银行于1990年4月13日发布的，其主要内容包括设立条件、审批程序等。《商业银行境外机构监管指引》是中国人民银行于2001年8月20日发布的，这是专门针对境外投资商业银行制定的最新的规范性文件，其主要内容涉及到对境外投资商业银行监管的内容及程序、境外投资商业银行内部监管以及与国外监管当局的合作三个部分。 　　 其他相关的法律法规，如《银行监督管理法》和《商业银行法》中都有原则性规定。还有一些调整国内商业银行的规范性文件，例如《商业银行资本充足率管理办法》、《商业银行内部控制评价试行办法》、《商业银行风险监管核心指标》等，这些法律法规可以说是我国商业银行内部监管以及内部制度建设的依据，我们在对境外投资