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浅述孤儿作品利用法律问题 　　2009 年，备受争议的谷歌图书扫描计划涉嫌侵权案吸引了众多人的眼球。起因是在2004 年 12 月 14 日，全球搜索引擎巨头 Google 公司宣布开始执行一项名为“谷歌图书馆”的计划，与美国几所大学的图书馆达成协议，将这些图书馆的藏书扫描成电子版，供读者免费检索和查阅。这一计划引发了出版界与作家协会等组织的诸多反对，谷歌被起诉至法院，产生了近年来版权史上最受关注、影响深远的案件 — “谷歌数字图书馆案”。该案不仅引发了知识产权学界相关产业内对于数字化时代版权保护的热烈讨论，也使孤儿作品问题成为关注焦点。 　　“孤儿作品”的范围及产生原因 　　实际上，“孤儿作品”并非一个全新的问题。加拿大版权法早在上世纪90年代初期就已对孤儿作品问题做出专门规定，包括我国在内的不少国家的法律以及伯尔尼公约也都在一定程度上包含了对此问题的关注。不过，最近几年，孤儿作品引发的实践问题正日益变得突出，加之各国规定比较简单，且做法各异，使得立法改革变得日益重要。对于“孤儿作品”，学术界和各国立法至今并没有一个统一的定义。在论述有关“孤儿作品”的相关问题时，学者们大多采用的是美国版权局2006年向国会提交的《孤儿作品议案》中的定义，即孤儿作品是指那些尚处于版权保护期内，使用者打算以依法征得版权人许可的方式进行使用、虽然经过勤勉的努力寻找，但仍然无法找到其版权人的作品。 　　在《孤儿作品议案》中，认为孤儿作品的范围既包括权利人不明的作品，也包括权利人确定但其下落不明的作品。有人认为孤儿作品仅指那些权利人不明的作品，而不包括有权利人但权利人下落不明的作品。理由是：在我国，作者身份确定但下落不明的作品著作权由集体管理组织代为管理，有相关的法律解决途径，而作者身份不明的作品面临更为紧迫的问题，因此只将后者归于孤儿作品的范围。但是，笔者认为，孤儿作品这一概念的核心特点在于使用人与作品权利人之间无法建立联系，无法进行作品使用事宜的充分洽谈，从而缺少了讨价还价（bargaining）的谈判过程。著作权集体管理组织并不能代表作品真正的权利人，其代替作者行使权利只是某一个阶段，当权利人重新出现时，作品的著作权仍然完好无损归于权利人。严格来说，著作权集体管理组织管理的作品，仍属于“无主”状态，因此仍是孤儿作品的一种。 　　孤儿作品产生的原因是多方面的，但究其根本，其产生是由于著作法领域的自动保护原则。1908年《伯尔尼公约》柏林修订文本第5条第二款规定：享有和行使依国民待遇所提供的（著作权）有关权利时，不需要履行任何手续。这就是自动保护原则，即对著作权的保护不能以履行任何手续为前提条件。作品自创作完成后即自动享有著作权，不需要交存复制品到某一公共机构，或在某一官方机构登记、注册、缴纳费用。在自动保护原则下，作品一旦完成便受保护，版权人无须向行政机关进行登记，作品上的署名成为推定权利最主要的依据，一旦这一联系被切断，使用人无法通过行政机关确定权利人，也极难通过其他途径来确定作品的版权信息，由此产生了孤儿作品。其次，信息技术的发展以及互联网技术的普及成为孤儿作品的大量产生的催化剂。欧盟在《绿皮书：知识经济中的版权》中提出，孤儿作品问题在数字化进程中日益凸显。传统的作品传播方式以复制、发行为主，附着、标记在实体作品上的版权信息较为固定，而在互联网时代，版权信息与数字作品之间仅靠某些数据确定，在频繁的传播过程中，这些数据极易丢失或者被替换，从而使作品的原出处及原版权人的信息模糊，产生大量孤儿作品。 　　“孤儿作品”利用困境所引发的问题 　　著作权的立法目的是“保护著作权人，以鼓励创作，从而创作更多更好的作品，以分享公众。”设立著作权法有两个宗旨：一是保护作者私人的著作权利，是保护公众获得知识的权利。这两者在一般情况下是并重统一的，但在孤儿作品利用问题上两者很难同时兼顾。孤儿作品问题凸显的时代，是版权不断扩张的时代。复制技术的发展，使得侵害版权人利益的群体，不仅仅是一些盗版商，更有可能是处于流通末端的分散的个人使用者。孤儿作品的存在，使有使用需求的人与作品著作权人之间的直接对话或协商变得非常困难或者几乎不可能，更使作者的私人利益受损，又使公众获取作品的公共利益受损。一方面，作者无法知道自己的作品被使用，丧失了对作品的控制权。一旦有人非法使用该作品，作者也不能获得该作品本来可以给予其的经济上的或其他方面的利益。其通过作品所能获得的思想与成就上的认可，名誉的获得等精神利益也被侵害。另一方面，公众无法确定该孤儿作品是否存在权利人，如果使用该作品，权利人是否会在将来某一天出现，控诉其对作品的使用属于侵权？在一个严格的版权保护体系下，这种顾虑将导致使用人放弃对作品的使用，进而放弃某些创作活动。如果此时使用人转向其他作品，创作成本无疑被无意义地增加了。此时