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国企混合所有制改革中的法律问题探析 　　摘要：发展混合所有制，有利于国有企业与非公企业实现资源优势互补，更好地发挥市场在资源配置的作用，提高国有资产的收益率，有利于国企进一步做大做强，扩大国有经济控制力和影响力。但国企混改过程中存在诸多的壁垒因素，其中法律风险尤其不可小觑，对所涉法律问题进行分析，规避风险是国企混改的应有之义。 　　从2015年9月份，国务院印发《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》，对国企混改之路提出了具体要求，到党的十九大报告明确指出，“深化国有企业改革，发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业”，一系列顶层设计凸显了发展混合所有制经济的重要地位和作用。 　　一、国企混改势在必行 　　（一）国企发展的制约因素 　　国有企业是国民经济发展的中坚力量，是中国特色社会主义的支柱。 建国以来，国有企业对国家经济的发展做出了不可估量的贡献，但是随着市场经济的不断发展完善，多种所有制经济参与市场的深度和广度都出现前所未有的繁荣局面，国优企业的不足也逐渐暴露。例如，大多国有企业因政府长期大力扶持，导致企业缺乏竞争力与创新精神；许多国有企业对自主品牌重视不足，沦为国外品牌商家的加工厂，不利于中国国家品牌的发展；国有企业普遍缺乏创造力，同新兴的民间企业相比，在管理理念、制度设计、工作机制上都过于僵硬，无法适应新时代新经济发展的需要。长此以往，国有企业如果不图改变，必将影响其社会主义经济中流砥柱作用的发挥。 　　（二）混合所有制经济的优势 　　混合所有制经济是不同所有制资本之间相互参股的股份制经济，是一种富有活力和效率的资本组织形式。发展混合所有制经济，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展；混合所有制经济为实现政企分开创造了产权条件，而政企不分也恰恰是国有企业长期以来发展的掣肘因素；混合所有制为资金大规模聚合运作以及生产要素最优配置，拓展了广阔的空间，这样就为中国建设国际一流的企业集团提供的资金条件。 　　二、国企混改的主要模式 　　（一）企业并购重组 　　国有企业充分利用并购重组，把一些在产品、市场、技术等方面达到要求产生协同效应的民营企业设定为并购目标；或者通过国有资本与非国有资本进行出资设立新的企业，引入在技术、资本、市场上具有优势的投资者，实现国企混改的目标。 　　（二）员工持股 　　员工持股是新一轮混改中的政策难点和重点。作为国企混改最敏感的地带，2017年以来，各地员工持股的实施细则和试点企业陆续公布。一般来说，都限制了参与持股人员应为在关键岗位工作并对企业经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与企业签订了劳动合同。 　　（三）整体上市或借壳上市 　　国企整体上市实现多途径的增资扩股也是混合所有制改革的方式之一。国企上市的途径主要有三种：一是母公司整体上市，如五大行、三大电信运营商均实现了整体上市；二是母公司不上市，旗下子公司均陆续上市；三是将公司资产注入已上市的子公司平台，变相实现整体上市。 　　三、国企混改存在的法律风险 　　当前国有企业混改的路径也不尽相同，根据不同模式，主要存在以下法律风险： 　　（一）立法步伐尚未跟上改革 　　国企混改的顶层设计已经搭建好，但是细则需要进一步细化。发展混合所有制经济，基本政策已明确，关键是细则，成败也在细则。要吸取过去国企改革经验和教训，不能在一片改革?浪中把国有资产变成谋取暴利的机会。国家政策对中小股东的保护依然只能停留在政策层面，政策的稳定性不如立法，只有法律有了保障，民营资本的参与积极性才不会受到打击。 　　目前现行有效的法律，如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》等等，尚不能够满足国企混改的的法律需要，因适用法律、法规、政策依据错误导致国企改制风险产生的可能性依然很大。 　　（二）国有资产流失法律风险 　　国企发展混合所有制不可避免要发生国有资产交易行为，而交易带来的国有资产流失是国资方最大的担忧。民营企业参股或者员工持股的时候对国有资产高值低估、民营资本参股对投资的非货币资本低值高估、民营资本参股后采取利益输送等形式导致国有资产流失等，都是需要我们注意的风险。 　　四、国企混改的法律风险防范若干建议 　　（一）做好法律尽职调查 　　对于法律尽调，商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项，法律尽调一方面是合法性的调查，另一方面也是服务于商业目的的调查。对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线展开： 　　1.企业的主体资格与内部治理 　　（1）主体资格 　　核查依法设立与经营必备的相关证照，如营业执照、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等基本事项，也是核心事项，任何缺失均可能构成实质障碍。 　　（2）内部治理