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国企境外直接投资法律监管体制的缺陷分析与完善 　　[摘要]国有企业境外直接投资已经成为我国对外投资的重要组成部分。但由于金融危机的影响，我国境外投资企业在比以往更加动荡多变的环境中进行竞争，面临的国际投资和经营的风险明显加大，对其的法律监管亟待加强和完善。本文通过对我国国企境外直接投资的法律监管体制的现状和缺陷分析，以及对主要贸易伙伴国企业境外直接投资的法律监管体制的比较研究和借鉴，提出我国国有企业境外直接投资监管立法的构建和完善的若干建议。 　　[关键词]国有企业；境外直接投资；法律监管体制 　　[中图分类号]DF412.1　[文献标识码]A　[文章编号]1006－5024(2009)12－0187－03 　　 　　近年来，经济全球化、金融国际化以及科学技术的迅猛发展，极大地改变了对外投资经营的外部环境。新环境、新问题使得我国企业的境外投资一方面要应对国际市场的竞争压力，另一方面又不得不面对国内的政策压力，这不仅不利于境外投资企业的顺利运营，而且造成企业的成本大幅度上升，最终将企业拖垮。所以，结合当前的国际形势出台相关的政策为我国企业发展境外投资保驾护航，这是我国当前迫切需要解决的问题。 　　 　　一、国企境外直接投资的法律监管体制的现状和缺陷分析 　　 　　1　国企境外直接投资的法律监管体制的现状分析 　　我国2000年10月提出实施“走出去”战略，为此开始了境外直接投资监管体制的深入改革，这个改革始于1999年财政部、外交部、国家外汇管理局、海关总署联合出台的《境外国有资产管理暂行办法》，其目的是维护国家境外国有资产的合法权益，保障境外国有资产的安全完整和保值增值。2003年成立国务院国有资产监督管理委员会。并出台《企业国有资产监管管理暂行条例》。该《条例》坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。有些专家学者认为该条例的出台，从某种意义上讲可谓是国有资产管理体制的新的里程碑。 　　目前，我国对外直接投资新监管体制以2004年《国务院关于投资体制改革的决定》为指导思想，用核准制和备案制替代原有的审批制，强调企业在对外直接投资活动中的主体地位，政府不再干涉境外投资经济、技术方面可行性的决策。2004年10月国家发改委颁布《境外投资项目核准暂行管理办法》，明确了新的境外投资基本操作模式。商务部2004年10月也出台了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，替代了原来对外经济贸易部《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定(试行稿)》，制定了境外开办企业的新规定。 　　随着我国从原先严格审批制改为核准制、备案制，以及国资委的建立，我国国有企业境外直接投资法律监管体制可以说初步建立，形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式，即国有资产综合管理的以国资委为主，涉及境外直接投资的以商务部管理为主，其他管理机构为辅的管理模式。 　　2　国企境外直接投资法律监管体制的缺陷分析 　　(1)多头管理问题没有得到根本解决。目前，虽然初步建立了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式，但是，职能交叉和混淆而形成的多头管理问题并没有得到根本的解决。有学者指出：“在现行部门职能分工中，国家发改委、商务部、外汇管理局、财政部等部门表面上均是对境外投资负责，各司其职，但审批内容重叠，职能交叉，权力的转移并未使前置程序与内容发生实质性改变。这反映出对外直接投资审批制度的内在缺陷以及改革的迫切性。审批权的横向转移并未从根本上解决简化审批的问题，有时甚至使问题更加复杂化。” 　　(2)政企不分的固有弊病并未解决。有学者指出：“商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理，但目前境外投资主体中国有企业占主体地位是一个不争的事实。新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色，负责对境外投资项目的国内母体(总公司或者集团)进行管理。”但是，根据国资委的职能，国资委既是监管者又是出资人，这很难让国资委有效地行使出资人的职责，实质仍然是政企不分。境外国有企业是境内国有企业的全资、控股或参股的企业，如果作为其股东的境内国有企业政企仍然不分，那么境外的国有企业也就无法做到政企分开。而且境外国有企业既要受到我国的监管体制管理，也要受到投资东道国法律体制管理，如果仍然政企不分，必然与某些法制健全的投资东道国的管理相冲突，无法与国际接轨。因此，未来如何实施有效监督也是一个迫切需要解决的问题。 　　(3)国有资产的管理体制不健全，管理人才匮乏。从管理体制上看，一些境外国有资产所属企业尚未建立完善的法人治理机制，所有者代表监管不到位，存在严重的“内部人控制”的现象。国有资产所有者在实施跨国经营决策时，也缺乏一定的风险意识。境外企业是在不同的国家背景下活动的，需要全面了解东道国的政治、经济、法律、文化、习俗等方面的情况，并要充分估计政治风险和经济