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国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为己有应当如何定性 　　基本案情 　　冯某系重庆市某县房管局商场办公室主任，负责对房管局所有的非住宅直管公房进行经营管理。1999年6月，该县房管局为偿还债务，决定将商场办公室具体管理的渝碚路50号、面积为300平方米的一套门面房出售，售房资金用于该局安置“钉子户”和调剂使用。作为商场办主任的冯某，就请示以每平方米1万元的价格出售渝碚路50号。不久房管局以文件批复形式同意以1万元/m2的价格出售渝碚路50号，所售房款300万元，主要用于解决“钉子户”的安置，余款统一交房管局调剂使用。在经办房屋出售的过程中，冯某将房屋分割为50－1和50－2（各150m2）两个单元，将50－1号以每平方米1.5万元的价格出售给王某，收取房款225万元，之后以其子的名义，以每平方米0.5万元的价格购买了50－2号单元，支付房款75万元。为掩盖真相，冯某伪造了王某以300万元购买整个渝碚路50号门面的购房合同和相应的收款票据，交县房管局备案，掩盖了50－1号门面已经独立出售、售得房款225万元的事实，也掩盖了50－2号被冯某之子以75万元买下的事实。后冯某又谎称其子系50－2号房屋的原承租使用人，骗取了房管局同意以5000/m2销售50－2号房屋的批复［1］，随后冯某在房屋产权登记中心办到了50－2号的产权登记。 　　2006年6月24日，重庆市沙坪坝区人民检察院依法提起公诉，2007年1月10日，重庆市沙坪坝区法院经开庭审理后，认为冯某行为不构成贪污罪，判决冯某无罪。2007年1月16日，重庆市沙坪坝区人民检察院向重庆市第一中级人民法院依法提出抗诉，重庆市第一中级人民法院开庭审理后维持原判。 　　 　　分歧意见 　　对于冯某的行为是否构成犯罪，存在两种意见。 　　公诉机关认为，符合贪污罪的主、客观构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。 　　审判机关认为，冯某在销售公房过程中，对所出售的公房进行分零销售，是沙区房管局认可的销售方式，不违反有关法律的禁止规定，因此公诉机关的证据不足，指控被告人冯某的贪污犯罪不能成立。 　　 　　评析意见 　　本案争议的焦点在于冯某与房管局之间的关系的性质，以及冯某所实施行为的性质问题。笔者认为，冯某的行为依照《刑法》第382条第1款的规定构成贪污罪，具体理由如下： 　　（一）对“国家工作人员”的理解 　　《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。按照传统行政法理论，国家机关包括国家行政机关和授权的事业单位。在国务院及地方政府进行大部制改革之前，房管局为国土局下属的事业单位，属于依授权行使公共事务管理职权的事业单位，当列国家机关之列。今年年初，国务院各部委及地方政府机构进行了机构调整，依照重庆市政府机构设置，国土房管局属于政府机构组成部分之一［2］，其职能之一即为“负责管理全市土地、公房资产……负责对市有公房的资产管理；负责对授权的其他资产的管理。”［3］故应归于国家行政机关之列。综上所述，国家机构改革前后的房管局都应属于国家机关，在其中行使职权者都能够成为贪污罪的主体。 　　（二）对“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，数额较大或情节严重”的理解 　　1．对“利用职务上的便利”的理解。利用职务上的便利是构成本罪的前提条件，且这样的利用须是利用了行为人自身职务上的便利，即利用了自身掌控、经手公共财物这一职权的便利条件。其中又包括两种情况：“一种是利用本人主管、经营财物的职务的便利条件……另一种是担任其他职务的国家工作人员，因执行其公务而临时经手、管理公共财物。”［4］这里还需要区别职务上的便利与工作上的便利：前者是指行为人在依法享有管理国家公共事务的权力和承担义务的过程中形成的方便有利条件；而后者则是指行为人由于与职权不相关的其他工作关系形成的方便有利条件。利用前者由于侵犯的不仅是财产所有权，而且还侵犯了国家廉洁制度这一重要客体，故构成贪污罪，利用后者则仅仅只侵犯了财产所有权，在一般情况下应当构成盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等其他犯罪。 　　2.对贪污手段的理解。非法占有公共财产是贪污罪的本质所在。［5］笔者认为，贪污罪中“非法占有”的“占有”依然可以援引上述民事法律规定及理论中对占有的理解，因此所谓非法占有即是没有法律依据却在事实上对公共财物进行控制与支配的行为。实现非法占有的方式主要有侵吞、窃取、骗取或者其他方式，对此笔者将分别阐释如下： 　　（1）侵吞手段。刑法学理论上对侵吞有各种各样不同的理解，但其共同点都认为侵吞是将本已由行为人合法或依职权管理、控制之下公共财物非法据为己有的行为。侵吞这一概念与刑法中侵占的概念非常相近，二者除了犯罪对象不同之外，在行为方式上的区别主要表现为：侵占为应当退还而拒