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土地承包经营权的流转辨析 　　摘 要：2007年颁行的《物权法》未规定土地承包经营权的流转，使这个法律争点并未终结。文章在辨析土地承包经营权流转问题上的诸种观点之后，得出结论为：允许土地承包经营权这种用益物权本身流转和允许其标的物即土地进行流转，属于两个不同法律行为范畴。所以目前允许有限制地流转土地承包经营权，乃不失为一种继续可行之操作模式。日后条件成熟时再就此修订法律或专门立法，才符合我国《立法法》规定的“立法应当从实际出发”的科学立法精神。 　　关键词：土地承包经营权 流转 法律行为 科学立法 　　中图分类号：F301 文献标识码：A 　　文章编号：1004-4914(2007)10-087-02 　　 　　在实践中，土地承包经营权的流转有两种形式：一是不改变承包经营合同的主体，由承包人通过转包的方式将承包经营权转让给他人，承包人仍然是承包经营合同的主体。二是改变承包经营合同的主体，即由承包人将承包经营权转让给他人，承包人完全退出承包合同关系，由受让人取代承包人的地位。若承包经营权只是债权，则任何转让都必须取得发包人的同意，且在转让的内容、期限等方面受到诸多的限制。但如果承包经营权作为物权而存在，则将会为承包经营权的自由转让提供基础和条件。①2007年3月，《物权法》虽确定了土地承包经营权为物权的法律性质，但对于是否允许以抵押方式转让土地承包经营权，则没有规定。因此，《物权法》颁行以后，这个问题依然值得探讨。 　　 　　一、土地承包经营权流转问题之争 　　 　　土地承包经营权历来是我国用益物权体系中最具争议的问题之一。2003年3月1日起施行的我国《农村土地承包法》第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。该法第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。但按照2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，承包方不得以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务。土地承包经营权的流转一直是物权法制定前后特别关注的问题。对于是否可以设立抵押等方式准许土地承包经营权自由流转，曾经历八次审议的物权法草案对此游移不定。譬如，《物权法（草案）》（第五次审议稿）规定，土地承包经营权人有稳定收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。但是2006年10月27日的《物权法（草案）》第六次审议稿则删除了第五次审议稿中有关土地承包经营权人在一定条件下可以将土地承包经营权抵押的规定。2007年3月16日正式通过的《物权法》第128条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”虽然《物权法》通过概括和列举相结合的方式对土地承包经营权流转做了原则性规定，尤其是确定了土地承包经营权为物权的法律性质，但从条文内容看，对是否允许以抵押方式转让土地承包经营权，规定不明。 　　可见，在法律上是否应当允许土地承包经营权自由流转，这个问题至今尚未得到完全解决。实际上，学界历来存在否定说和肯定说两种典型的观点。 　　 　　二、土地承包经营权流转问题之辨析 　　 　　否定说主张，土地承包经营权不应当允许自由转让，如抵押、出卖和赠与等。其主要理由如下： 一方面，从权利的内容及其实质来看，虽然物权法将其界定为用益物权，但是，由于其权利范围限于“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”，因此，其权利实质为一种耕种权。由此不难推出，农村土地上的这种承包经营权所包含的内容因为不具有一定的或充分的处分权，所以其权能是残缺的。正因如此，所以现实生活中存在大量的土地使用上的随意性和土地流转的困难现状。②可见，土地承包经营权徒具物权之名，和物权本质相悖，这也是《物权法》颁行以后仍然不能解决其自由流转问题的原因所在。另一方面，从法律效力和法律后果看，准许土地承包经营权流转，将会使许多农民丧失土地使用权，其后果是显然不利于农村和整个社会的稳定。因为，基于中国特色的历史传统，农村土地具有一种特殊的社会保障功能。土地既是农村村民赖以生存的生存基础，也是大部分农村村民逐步发展的根基。如遇经济困难或天灾人祸之年，若允许土地承包经营权流转，农民一旦丧失土地，社会又不能及时对农民提供保障，这必然会使农农民丧失基本的生活保障，而截至目前为止，我国农村的医疗和社