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立法独立之比较制度剖析 　　[摘要]民权思想在社会各个阶层的传播和深入人心，使体现这种思想的立法权在整个国家权力中处于绝对的主导地位，大陆法系国家水到渠成地形成了立法主导的法律运行模式。西方不成其为问题的立法独立，由于我国历史上民权思想的缺失，却成为中国特有的重大问题，造成了我国从大陆法系国家移植的立法主导的法律运行模式难以有效运转。 　　[关键词]立法独立；民权思想；法律运行模式 　　[中图分类号]D901　[文献标识码]A　[文章编号]1671－511X(2011)01－0062－06 　　 　　一、引论：问题与视角 　　 　　作为清末移植而来的大陆法系立法主导的法律运行模式，通过不同时期宪法形式被确定为一种正式制度，但从行动中的法上，这种制度仍然是有其名而无其实。是什么原因造成了这种正式制度无法在中国的有效运转?也许新制度经济学关于正式制度与非正式制度之间关系的研究成果，有利于我们对这个问题的回答和理解。 　　新制度经济学将制度分为正式制度(或正式约束)和非正式制度(或非正式约束)。不论是建构主义制度经济学，还是演进主义制度经济学，都不同程度地强调非正式制度对正式制度实施的制约作用。如建构主义制度经济学的代表人物诺斯认为：“正式约束可以在一夜之间发生变化，而非正式约束的改变却是长期的过程；一些正式约束是可以从一个国家移植到另一个国家；但非正式约束由于内在着传统根性和历史积淀，其移植性就差得多。一种非正式规则尤其是意识形态能否被移植，其本身的性质规定了它不仅取决于所移植国家的技术变迁状况，而且更重要的取决于后者的文化遗产对移植对象的相容程度。……正式约束只有在社会认可，即与非正式约束相容的情况下，才能发挥作用。”非正式约束主要包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习性、意识形态等因素。其中，主要内容是习惯，而意识形态处于核心地位。因为意识形态不仅可以蕴涵价值观念、伦理规范、道德观念和风俗习性，还可以在形式上构成某种正式制度安排的“先验”模式。意识形态还是种节约机制；成功的意识形态能有效地克服“搭便车”问题；能减少强制执行法律和法院的费用以及实施其它制度的费用。而演进主义制度经济学的领军人物哈耶克则认为，这种非正式约束尤其是其中的习惯、习俗、惯例等对正式约束的实施，具有决定性作用。在制度经济学用非正式约束指称的内容，在社会学尤其是经济社会学的社会资本理论，则习惯用社会资本的概念加以概括，而且在一定意义上，也得出了类似的结论：社会资本在“使制度运转起来”中具有举足轻重的作用；而在法学尤其是法社会学、法人类学中，则用非国家法的概念即“活法”、非官方法、民间法、习惯法、“自由的法律”、“内部规则”等加以指称，并强调它们在国家制定法、官方法、立法的法律、外部规则等正常运行中的不同程度的制约或决定作用。 　　总之，它们的一个共同特点，就是强调了非正式制度在正式制度实施中的作用。因此，本文的制度分析主要是指对决定或制约我国立法为主导的法律运行模式正式制度实施、运转的非正式制度的考察，也就是说，要使一项正式制度安排有效运转需要哪些非正式制度条件。而立法为主导的法律运行模式首次出现在大陆法系，因此，首先考察它在西方尤其是在法国出现的社会条件，然后，考察它移植到我国的实施情况。 　　 　　二、西方立法独立之制度分析：以法国为主的考察 　　 　　顾名思义，立法主导的法律运行模式，就是立法在整个法律运行过程(立法、行政和司法)中处于主导地位的那种法律运行模式。这种正式制度安排出现的必要的非正式制度性条件，就是人们对立法权的强调和重视，表现在意识形态上，就是民权思想的强大和深入人心。这些条件在17、18世纪的法国是存在的。 　　立法主导的法律运行模式出现的首要的基本前提，就是立法权从国家权力中分离出来。与此有紧密联系的是西方三权分立思想的形成和实施。现代意义上的三权分立思想，是由洛克提出而由孟德斯鸠发展和完善的。孟德斯鸠在洛克二权(立法权和行政权、对外权)分立的理论基础和观察英国革命的实践基础上，提出了成熟的三权分立思想。但这只是为立法主导法律运行模式的出现提供了一种可能性，要将这种可能性变为必然性，还需要其他更重要的必要条件，即立法在整个国家权力中处于优势地位以及民权思想的广泛流传和深入人心。 　　对国家立法权的强调和主权在民的法律观，首先在洛克的理论中得到了体现。洛克认为，既然立法机关有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行为准则，并在法律被违反时授权加以执行，那么立法权就必须是最高的权力，社会的任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的。 　　洛克的这种主权在民的思想，在卢梭的人民主权思想中得到了集中而系统的阐发。卢梭从保障人民主权的至高无上性、不可转让性和不可分割性出发