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正当防卫实践辨惑 　　 [摘 要]97年新刑法和79年旧刑法均对正当防卫作了相应规定，其立法原意旨在当公权力对合法权益的救济不及时抑或失效的情况下，赋予公民私力救济权或者同违法犯罪现象作斗争的权利 　　 [关键词]正当防卫；实践 　　 　　 在刑法理论上，正当防卫与紧急避险、履行法定职责、执行上级命令、正当业务行为等一道被纳入排除社会危害性的事由范畴，又谓正当化事由、合法化事由等。众所周知，刑事法律以禁止性规范居多，因而包括正当防卫在内的少数授权性规定就显得比较瞩目。在刑事诉讼中，正当防卫被援引作为抗辩事由的概率远甚紧急避险等法定或非法定的排除犯罪性事由，这决定了我们应对其投射更多的关注。尤其在暴力性犯罪案件中，被告方以正当防卫抑或防卫过当为由进行无罪、罪轻抗辩的情形占据相当比重，控辩双方争论的焦点主要集中在正当防卫的行使前提、必要限度、无限防卫以及事先携带工具行为的定性等问题上。笔者认为，准确理解正当防卫的立法规定，充分释放条文真义，同时在出现法律没有明确规定的情形时据由立法目的进行合理解释是准确适用正当防卫条款裁断个案的必要前提，否则，在侦诉、审判环节就可能出现舛误，进而不当贬抑公民行使刑事权利的法律空间。结合个人从事理论教学和法律实务的经验、体悟，笔者归纳了在理解、适用正当防卫的法律规定时易出现偏差的几个问题，对其进行针对性阐释，以期对刑事司法实践有所助益。 　　 一、避免客观归罪倾向 　　 主客观相统一是旧刑法确立的基本原则之一，尽管97年刑法没有重述，但是主客观相统一作为一项非法定的基本原则已然跃升到法理念的高度，对于刑事法治建设依然具有普遍的指导意义。在正当防卫的司法实践中，较为常见的客观归罪倾向主要包括下述情形：1.比较双方犯罪工具的质地、短长；2.比较双方参与人数之多寡；3.比较双方是否受伤以及受伤程度之轻重。如果被告人所用工具之质地强度高于对方，抑或长度盖过对方，抑或被告人使用了工具而对方是赤手空拳，那么司法人员将倾向于否定被告人成立正当防卫，或者仅认可其成立防卫过当。如果被告方人数多于对方，或者被告人未负伤而对方负伤，或者被告人所负之伤轻于对方，那么司法人员亦倾向于否定被告人成立正当防卫，或者仅认可其成立防卫过当。 　　 笔者认为，导致上述客观归罪倾向的根源主要在于对正当防卫之“必要限度”的曲解。在必要限度问题上，学界主要存在“适应说”和“必需说”的对立。前说强调防卫行为必须在手段、强度、损害利益的大小等方面与侵害行为大致相当；后说认为，在一般情况下，只要确实为保护规范利益所必要，行为人所采用的防卫手段可以强于侵害的手段，防卫行为对侵害人的损害也可以大于防卫行为保护的利益。①不难看出，“适应说”立足于表象，将机械唯物主义观点引入对正当防卫的认定，忽视了对正当防卫本质和规范目的的终极关怀。正当防卫作为刑法中少有的赋权性规范，授予公民在面对具有紧迫防卫需要的突发性不法侵害时进行合法反击的权利，是私力救济在刑事部门法中的具体展开。当不法侵害发生时，其突然性决定了难以回避性，因而公民可以实施反制举动以抗制不法侵害的继续进行。众所周知，普通公民在面对突发性的不法侵害甚至是犯罪加害时，正常而自然的反应是惊慌、措乱乃至恐惧，在这种激烈情绪反应的影响下，要求无辜受害公民理性、客观、冷静地观察不法侵害一方的人数多寡，所用器具的质地、短长，然后精准选择是否借助工具进行防卫，并且所用工具的具体物理特征都不能出现偏差，甚至被告人在己身已遭致人身伤害、情况非常危急时，还要比照伤害的程度并在该限度以内去回击不法侵害人，是超越人性与常理的做法。 　　 法律是面向大众的规范系统，应当考虑普遍的情形和民众的承受限度，任何违背这一原则的立法与司法都将走到民众的对立面，是对公民正当权利的不当贬抑，相反，“必需说”从实体价值与规范目的切入，认为只要不采取某种限度的防卫行为，就不足以有效遏阻不法侵害，因而无法有效救济合法权益时，那么即便是防卫工具、手段、强度乃至对侵害人造成的损害强于抑或大于不法侵犯方的对应层面，也不能认为超过了必要限度。比如，当一名成年男子面对一群社会不良少年持棍棒的抢劫行凶时，他从旁边水果摊贩的车上拖过一把西瓜刀进行防卫，最后己方受了轻伤，而致对方一人重伤、数人轻伤的情况，就完全应当认定成立正当防卫。 　　 二、正当防卫是否为迫不得已的选择 　　 在司法实践中，被告人被否定成立正当防卫的一个普遍理由是在事发当场没有首先向公安机关报警。“纸面上的法律”与“行动中的法律”往往存在一定的罅隙与落差，这一原理在正当防卫实践中悄然演绎为将向司法机关报案作为行使正当防卫权的前置条件。笔者认为，这一认知有失偏颇，通过对比有可能使问题更加明晰：正当防卫与紧急避险是我国刑法明确规定的两大刑事法定的正当化事由，其构成要件具有一