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渎职罪中徇私问题探析 　　内容摘要：渎职罪中徇私情节的问题，是渎职罪认定中的难点，如何理解和认定徇私，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。新修订的渎职侵权案件立案标准虽然做出了部分界定，但还是很不明确。本文试图从徇私的性质和涵义解析出发，并结合具体渎职罪条文中不同徇私罪状特征的表述，对徇私情节的罪数认定进行探讨，提出几点针对性的立法建议，以期能对渎职罪中徇私问题的进一步完善有所助益。 　　关键词：渎职罪 徇私 国家工作人员 　　 　　在我国刑法渎职罪一章所规定的三十余种犯罪中，共有13条17个罪名把徇私直接规定在罪状中，另有一个条文(第399条)规定了“徇私”与“徇情”概念。我国学术界和司法实践中对“徇私”的法律理解和法律适用长期存在争议，也是渎职罪认定中的难点，如何理解和认定徇私，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。笔者认为准确把握徇私的性质和内涵，对于具体认定一些具有徇私情节的渎职犯罪和正确的适用刑罚，具有十分重要的作用。 　　 　　一、徇私的性质 　　 　　除刑法第168条第三款与第397条第二款明确将徇私舞弊规定为从重处罚情节与法定刑升格情节外，其他条文均将徇私表述为基本罪状的内容。“基本罪状实际上是对具体犯罪的特有构成要件的描述。”［1］但是，基本罪状所描述的特征或内容是否均为构成要件要素？从司法实践来看，将徇私作为部分渎职罪的构成要件要素，使得司法机关难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小，放纵渎职犯罪。于是，一些人提出删除“徇私”的规定。问题是，在没有修改刑法的情况下，从刑法解释学的角度而言，徇私是否属于构成要件要素? 　　从文字表述上看，刑法分则有些条文所规定的徇私的确是构成要件要素，例如在立法上表述为“…工作人员，徇私舞弊，…的，处…”即如果行为人没有徇私舞弊情节，则不构成此类犯罪。另一方面，尽管将徇私作为构成要件要素的合理性存在疑问，但是，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素；而且，否认徇私是部分渎职罪的构成要件要素，意味着减少犯罪的构成要件要素，是对行为人不利的解释，需要特别慎重。对此，笔者认为对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过“将多余的解释掉”得出合理结论。所谓“将多余的解释掉”，并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样，既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性。正是基于这样的考虑，本文认为，徇私仍然属于法定的构成要件要素。 　　那么，徇私是主观要素还是客观要素呢?关于徇私的性质，刑法理论上存在不同观点。 　　第一种观点认为，徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素(所谓“动机与行为说”)。［2］该观点存在自相矛盾的问题；第二种观点认为，徇私是客观的构成要件要素(所谓“行为说”)。［3］该观点面临轻罪包含重罪内容的问题，不能令人接受；第三种观点认为，徇私是犯罪目的(所谓“目的说”)。［4］鉴于我国根深蒂固的犯罪目的只能与直接故意犯罪共存的思想，徇私的目的将难以包容间接故意和过失的渎职罪；第四种观点认为，徇私属于犯罪动机(所谓“动机说”)。［5］本文同意张明楷教授的观点赞成第四种观点。［6］ 　　渎职罪的指向是国家机关工作人员的工作职责，而这些工作职责的基本内容中，有些是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、技术能力来处理的事务，这种事务容易出现差错；相对的有些对国家机关工作人员的法律素质、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、技术能力的事务；但国家机关的职责内容不一、工作人员的素质能力也各有高低，所以刑法将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外，以降低国家机关工作人员的执业风险。 　　例如，刑法第399条第一款要求徇私，是因为有罪、无罪往往界限不清、事实不明，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形，认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。刑法第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪不要求徇私，是因为对发放林木许可证的条件与程序，是非常清楚的事情，不会出现因法律素质、技术能力不高而出现错误发放的现象，所以，不必以徇私作为要件。换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私解释为犯罪的动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。