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设区市行政立法不作为法律责任探析 　　摘 要：法治国家的构建首先要有权责一致的法律体系支撑，但对于设区的市行政立法权有权无责的规定不符合法治国家的建设要求。因此，本文通过对设区的市行政立法权及其立法不作为的范围予以界定，阐述行政立法不作为的表现形式和可能导致的危害后果，同时厘清行政立法不作为的发现途径，以期促进设区的市合法谨慎地行使立法权。 　　关 键 词：行政立法；不作为；设区的市；法律责任 　　中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）06-0095-07 　　收稿日期：2018-04-09 　　作者简介：曹建帅（1994―），男，河南林州人，甘肃政法学院法律硕士研究生，研究方向为行政法；杨红（1972―），女，甘肃定西人，甘肃政法学院法学院教授，法学博士，研究方向为行政法学。 　　基金项目：本文系甘肃政法学院2016年度校级智库项目“甘肃省跨行政区域管辖行政案件审判研究”的阶段性成果，项目编号：2016XZK02。 　　2015年3月15日，全国人民代表大会通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，赋予设区的市立法权。地方立法权由“较大的市”修改为“设区的市”，这一变化对于设区的市来讲，既是可以“大有作为”的提高治理能力的“尚方宝剑”，又是考验地方立法能力的巨大挑战。 　　一、设区的市行政立法权的范围界定 　　设区的市是一个法律上的概念，一方面，其不完全等同于省辖地级市，①而是地级市的一种类型。另一方面，其也不同于国务院批准并公布的19个“较大的市”②的含义，指的是在市一级的行政区划中有市辖区设置的市。2015年修改后的《立法法》在第八十二条规定赋予设区的市立法权，既包括设区的市的人大及其常务委员会制定地方性法规，也包括设区的市政府对于地方政府规章的制定，并将设区的市政府所制定的规章分为执行性和创制性两种立法形态。[1]创制性立法是指规定属于本行政区域的具体行政管理事项。执行性立法是指为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。但对于设区的市政府行政立法也存有授权制约，其一就是采取列举的方式来明确其立法范围，[2]即只能在城乡建设管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项制定政府规章。其二是其不得设定减损公民、法人和其他组织的合法权利或者增加其义务的规范。相对于设区的市人大这一专门的立法机关，行政立法往往是依据上位法中标准模糊的授权条款来制定，导致立法活动自由裁量权过大。但根据裁量收缩理论，在某些特定的情况下，尽管是较大的自由裁量权也包含有法定的作为义务，当自由裁量缩减为零时，政府就必须行使这样的权力，否则就会构成不作为违法，需要承担相应的法律责任。[3]政府作为行政机关在落实上位法和管理社会中享有相应的立法权更易出现立法不作为的情况，故笔者以行政立法不作为法律责任的认定为对象予以探讨。 　　近年来，有关行政不作为的研究并没有使其界定逐渐清晰，在学界内仍是仁者见仁，主观抑制说、间接作用说、程序行为说、维持现状说等各种学说让人应接不暇。[4]总的来说，行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性，而在程序上逾期不作为的行为。设区的市行政立法不作为指的是设区的市的行政主体负有制定行政规章的义务并且具有作为的可能性，而不履行或者不及时履行其制定行政规章的法定职权和法定程序的一种消极懈怠行为。[5]通过对设区的市行政立法不作为的概念分析可知，其立法不作为是指未制定行政立法，但是否应包括其行政规章的修改和废除，学界的认识也不一致。通说认为，应该包括修改和废除，立法活动包括立改废，行政主体对于某些规章当改不改、应废不废当然属于行政立法不作为的范畴。笔者对此并不认同，理由在于：需要修改和废除的行政规章属于已经制定完成的立法规范，对于这类规章自抵触上位法、程序违法或者事实情?r发生重大变迁之时起就已应当对其予以修改或者废除，虽可有一定的判断缓和余地，但行政机关实际上已经不存在时间上的自由裁量权，与制定规章的不作为有着本质的区别，意即类似的规章在修改或者废除之前已经存在属于违法状态。根据2018年5月1日起施行的《规章制定程序条例》第三十七条、第三十八条规定：规章制定主体应当对不适应全面深化改革、经济社会发展需要以及不符合上位法规定的规章及时修改或者废止，且可对有关规章和规章的规定进行立法后评估，评估结果作为修改、废除规章的重要参考。行政立法后评估就是“行政立法回头看”。这一规定对于维护国家和省市法制统一、提高行政立法质量具有重要作用，同时也是对已颁布施行规章的监督和审查，这说明需要修改或废除的规章已经有相关的规定予以规制，不再适宜将其归入行政立法不作为。并且，如果行政机关未将超越职权、违反法定程序、抵触上位法、形势变更等诸如此类的原因所制