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论盗骗交织行为定性 　　摘 要：传统意义上的盗窃罪和诈骗罪界限分明，在实践中有着明晰的判断标准。随着时代变迁和犯罪手段的变化，盗窃和诈骗交织的案件层出不穷，而二者的构罪标准和法定刑升格条件又存在重大差别。所以区分二罪显得尤为迫切和重要。本文以刑法理论为基础，结合“骗借”手机的典例，对盗窃罪和诈骗罪做了分析，希望能为司法实践提供一些建议和思路。 　　本文共分为四部分： 　　第一部分：对李某骗借吕某手机一案进行了简单的描述，展示了本案的关键信息和重要部分。 　　第二部分：联系控辩角度，对案件争议焦点进行归纳。 　　第三部分：区分了诈骗罪和盗窃罪，论证本案构成诈骗罪和对盗窃罪的否定。 　　第四部分：总结了本案的定性，结合涉案金额提出建议。 　　关键词：诈骗；盗窃；处分 　　一、案情简介 　　2017年3月11日下午四点半，李某在上海市某路公交站台处，以手机没电需为朋友筹钱为由向吕某借用手机，并提出在其身边开免提使用，吕某遂将其随身携带的苹果7plus手机交与李某。李某使用该手机与黄某通话，谎称需要购买水果看望病人，提出持手机前往附近一百米的便利店的要求。吕某确认便利店位置后，点头表示同意，李某遂前往便利店，买了两袋苹果后，乘上由黄某驾驶的汽车离开。吕某在公交车站一直看着李某，等待十几分钟后察觉不对劲，前往便利店后发现李某早已离开，遂报警。 　　二、争议焦点 　　传统意义上，诈骗罪与盗窃罪的区分界限明晰，在行为手段窃取和骗取有着较为明显的差别，但随着作案手法的不断变化，“盗”“骗”交织的案件发生率不断提高，本案就是典型。 　　行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人的信任，进而使被害人同意其使用手机，并最终同意其单独将手机带至一百米之外的便利店使用，最后行为人乘黄某汽车离去。既存在虚构事实之骗，又存在离开现场之窃，要判断此种盗窃与诈骗交织的行为，应当关注行为人真正获得手机的手段。 　　检察院以行为人犯盗窃罪起诉，认为其取得手机是通过趁被害人不备，坐车离开现场的窃取行为。 　　站在辩护的角度来看，行为人通过谎言加深被害人信任，从把手机“骗到手”，到把手机“骗到走”，起关键作用的是行为人的花言巧语，应当评价为诈骗行为。 　　因此，行为人获得手机的手段是本案定性的关键。 　　三、相关法理分析 　　（一）诈骗罪之肯定 　　我国刑法对于诈骗罪构成的规定并不明确，理论界普遍认为诈骗罪的基本构造是：虚构事实、隐瞒真相的行为使得被害人陷入错误认识，并基于错误认识做出了处分行为。被害人的意志与行为涉及到了诈骗罪和他罪的区分问题。在本案中，对于虚构事实、隐瞒真相的手段以及被害人的错误认识是没有争议的，对李某的行为中存在“骗”和吕某的意识里包含“被骗”都持肯定态度。因此重点在于被害人是否具有处分行为。 　　何为处分行为，是存在争议的。有学者要求诈骗罪的处分行为应当为处分所有权，即被害人将财产的所有权移转给行为人。笔者认为是值得商榷的，将处分限制在所有权是对诈骗罪成立的一种限缩，也与立法目的相违背。首先，采用所有权转移，就意味着只有在被害人陷入错误认识之后，低价卖给、送给或者直接放弃财产时，才成立诈骗罪，这就排除了以借用为手段的诈骗罪。因为在行为人谎称借用时，被害人是很难直接产生出处分所有权的意思①。但是，以借用为手段的诈骗罪是广泛存在于司法实践中的。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪②。其次，当被害人没有处分所有权但实际上行为人已经通过实际支配财物的时候，被害人对行为人销赃、毁弃财物的行为无能为力，仍将该行为评价为盗窃罪，不但不能评价此前的骗取，更突破常理。再者，当涉案财物系违禁品时，对于私人是否能成为其所有权人，本身就是存在争议的，如果以处分所有权为限，难以进行定性。最后，当被骗人本身不是所有权人，而是通过借用、租赁等手段获得占有，他难道就无法成为诈骗罪的受害人呢？这也是不符合常理的。 　　所以不应当局限在是否处分所有权，而是被害人已经意识到自己会失去对财物的控制，却仍然做出了同意的表示，并不采取有效措施保持支配。 　　实践中也存在类似案例，比如，在丁晓君犯盗窃罪一案中，上海市第一中级人民法院认为：原审被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意其带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物的归还。丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，其行为不符合盗窃罪的构成要件。 　　被害人处分时意识到财产从自己的支配下转移到对方的支配下，就应该认为有交付处分的意思③。意识到失控和支配转移是处分意思的关键，但是立法上并没有明确的标准。在日本