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论渎职罪中两个问题 　　渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。渎职犯罪的类型表现不一，问题也比较复杂，以下仅就其中的两个问题，谈谈我自己的看法。 　　 　　一、渎职犯罪中“前案”的确定标准 　　 　　按照有关法律规定，检察机关直接受理的渎职案件中，有些犯罪如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件渎职犯罪、放纵走私罪等，其成立，必须以其他案件的存在或者成立为前提，这里所说的其他案件就是所谓“前案”，以“前案”为基础构成的渎职犯罪就叫本案。在办理渎职犯罪时，有些犯罪必须以“前案”的存在为前提，这是没有问题的，但是，“前案”意指为何，是否一定就是确定构成犯罪，则有不同看法。这种看法的不同，直接影响到相关渎职犯罪的认定，因此。有必要探讨。 　　关于渎职犯罪中“前案”的理解，理论上有三种不同看法： 　　第一种观点可以称为“有罪确定说”。认为，我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，因此，构成渎职犯罪前提的“前案”，是已经被人民法院确认构成犯罪，应当追究刑事责任的行为，否则，就不能成立犯罪。 　　第二种观点可以称为“立案侦查说”。认为，徇私枉法罪之类的渎职犯罪所涉及的前案中的犯罪人只要被司法机关立案侦查，进入实质性形式追究程序即可认为前案的犯罪嫌疑人有罪，不必以最终司法裁判确定。这种观点认为，立案以“有犯罪事实，需要追究刑事责任”为前提，当前案已经被立案侦查时，就足以表明前案属于刑事犯罪案件范畴。 　　第三种观点可以称为“涉嫌犯罪说”。认为，徇私枉法罪之类的渎职犯罪涉及的前案嫌疑人的行为，只要当时(后案行为人枉法时)有证据能够证实其达到了法律规定的刑事案件的查处标准，即“有证据证明犯罪事实存在的”，就可以认定前案行为人属于“有罪的人”，按照这种观点，“有罪的人”，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，其认定标准，是法律对不同诉讼阶段中关于是否涉嫌犯罪的规定。 　　我认为，上述第三种观点是妥当的。理由如下： 　　首先，上述第一种观点即“有罪确定说”存在明显的不妥。以徇私枉法罪为例，在现实的司法实践当中，作为徇私枉法罪的前提条件的前案的犯罪嫌疑人不能被抓获，或者抓获之后在审判过程中潜逃、失踪、死亡或者案件已超过法定诉讼期限而无法最终判决的情况是大量存在的，如果一定要求前案的涉案人经审判确定有罪之后，才能认定徇私枉法罪是否成立的话，那么，势必造成大量的徇私枉法行为无法处理：同时，在刑法规定的角度来看，这种观点也是有问题的。因为，徇私枉法罪的成立，以行为人在行为时明知对方是“有罪的人”或者“无罪的人”为成立要件。如果说这里的“有罪”、“无罪”以法院的最终判决为准的话，那么，在立案侦查阶段、审查起诉或者在审判阶段，岂不会造成因为行为人无法确定对方是否“有罪”或者“无罪”而永远难以满足上述犯罪成立要件。从而使徇私枉法罪的条文成为虚设吗? 　　其次，上述第二种观点即“立案侦查说”也存在缺陷。其会将处于尚未立案的初查阶段的徇私枉法行为排除在本罪的处罚范围之外。从广义上讲，刑事追诉的逻辑外延，既包括刑事诉讼法上所规定的立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序等内容，又包括对立案前的举报、控告、自首等材料的审查。换言之，对刑事责任的追究不仅包括立案后的诉讼行为，还应包括立案前的诉讼行为。如果仅仅以前案是不是被作为刑事案件立案侦查作为徇私枉法罪之类的渎职犯罪是否成立的标准的话，那么，对于那些在立案之间就已经被做手脚，没有进入立案阶段的徇私枉法行为便无法追究。这同样也会破坏司法机关的正常活动，影响人们对司法活动的信赖。 　　最后，从以前案的存在为前提的渎职犯罪的构成来看，成立本类犯罪的关键是，在渎职行为当时，行为人从现有的证明材料出发，是否足以明知枉法行为的对象涉嫌犯罪。这一点，仍以徇私枉法罪加以说明。按照《刑法》第399条第1款即徇私枉法罪的规定，并不是前案嫌疑人是否真正有罪或者被判决所确定，而关键是看后案行为人在办理前案的当时(即枉法行为时)，是否有证据材料足以证明嫌疑人有犯罪事实，该事实是不是达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件)。在没有达到这种阶段性标准的时候，司法工作人员就可以采取相应的放人措施。即便在放人之后，发现弄错了，前案嫌疑人后来被认定为“有罪的人”，也不能必然地认定司法工作人员构成枉法犯罪。因为，徇私枉法罪的成立，除了要求行为人在客观上具有枉法追诉或者不追诉的行为之外，还要求行为人主观上必须具有故意，即行为人放纵的必须是其“明知有罪的人”。既然后案即枉法犯罪的行为人在查处时，缺乏应有证据来证明前案嫌疑人具有犯罪事实，本身就不应当立案、起诉或