论行政处分（verwaltungsakt）与民事法律行为之关系作为规定功能的法概念.docVIP

论行政处分(verwaltungsakt)与民事法 律行为之关系作为规定功能的法概念 律行为之关系 作为规定功能的法概念 【内容 】在自由法治国的背景下，处于初创时期 的德国行政法借用民事法律行为的“意思表示”来建构其 核心概念__行政处分，行政处分因而成为行政法上的法 律行为；作为“规定功能的法概念”，法律行为与“私法自 治”原则并不存在必然的联系，在公法上也可以成为实践 “依法行政”原则的手段。为了适应扩大诉讼救济范围的 需求，行政处分概念与民事法律行为理论发生分殊，成为 行政法上“法的行为”(Recht sakt)。在社会法治国、行政 国家的背景下，行政处分概念出现了向民事法律行为回归、 “阶段化行政处分”等新的发展趋势，以克服传统行政作 用方式的“僵硬性”。中国大陆的行政法亦创设了类似于行 政处分的具体行政行为概念，但由于对德国法上行政处分 与民事法律行为源流关系的疏于整理，在相关的研究中出 现了脱离学术传统、随意创设的局面。对这两个概念源流 关系的梳理可以对国内相关的研究起到“正本清源”的作 用。 【关键词】行政处分民事法律行为意思表示规定功能 的法概念 一、问题与进路 在大陆法系民法体系中，法律行为(Re chtgeschae fte)是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作 为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一 系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它 被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就 (theprou destachiev ement)”，1其实际影响已远远超出 了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上， 深受民事法律行为理论影响的是行政处分(verwalt ungsakt)概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概 念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民 事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影 响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸 收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪 60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形 成行政法上别具特色的“法的行为” (Recht sakt)概念， 以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政 处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势一一在 行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响 可谓若影随行。 深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功 能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对 德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民 事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行 政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一 种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往 往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律 行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例 如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法 律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不 是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具 有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥 觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为 均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实 务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均 无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络__就行政处 分与民事法律行为之间的关系后者对前者形成、发展 分与民事法律行为之间的关系 后者对前者形成、发展 之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归 等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政 行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。 在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的 关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论 是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法 体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功 能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成 的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构 成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目 的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性’; 功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建 构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值 包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义， 则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得 符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建 构类型” 9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为 富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是 法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立” 的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，