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法、法治与宪政 “共和国越腐败，法网越密”——塔西陀 我国的法治建设已经成为近期人们关注的热点之一。什么是法？什么是法治？法治有 什么意义？法治是否意味着完全不要人治？法治的制度要件和文化底蕴是什么？我们 如何才能建立法治？本文将对这些问题作一些初步的探讨。 (一) 什么是法？ 在本文的第一部分，我们将看到，要建立法治，我们一方面应该改革法院制度，另一 方面也需要改革我们的立法过程。要理解这一点，我们必须先理解法的本质。事实 上，要理解 “法治”这一概念，我们也必须先理解 “法”这一概念。 在过去的二十年里，各级人民代表大会制订了数以万计的法律。在某些领域内出现了 过度立法的现象。举例来说，在行政法领域就已经、或者将会出现数量庞大、适用范 围狭窄、效力低下的法律。具体而言，已经出台或即将制订的一般行政法包括行政诉 讼法（1989）、国家赔偿法（1993）、行政处罚法（1996）、行政复议法（1999）、 立法法（2000）、行政强制法（正起草）、许可法（正起草）、行政程序法（考虑 中）、政府采购法（考虑中）等等。更糟的是，这些全国性的法律与成百上千的中 央、省和地方的法律和行政法规相互重叠甚至冲突，产生混淆和不确定性。其中一些 法律用的是含义狭窄的语言，在使用中很容易被规避。很多已出台的法律质量低下， 没有或不可能被严格执行，因此也就被官员和普通民众所忽略。这种情况导致人们普 遍不尊重法律。很多这种法律都是 “头痛医头，脚痛医脚”的思维方式的结果。过度 立法和狭隘立法的现象如果不根除，我们就很难建立真正的法治。法治并不意味着法 律越多越好。我们需要的不是为求方便而出台的法律，而是法治框架下的法律。 从根本上说，过度立法是误解法的本质的必然结果。什么是法？要回答这一问题，我 们可以先做一个思想实验。让我们想象一个洛克式的自然状态，在其中没有国家、没 有政府、没有人类社会。这是否意味着自然状态中就没有法？答案是否定的。在自然 状态下人们也会有一些基本的价值判断，例如人们会认为谋杀和抢劫不对。我们可以 把这些基本的价值判断称为自然法或道德法。问题是，首先，自然状态中没有公正的 法官来执行这些自然法；其次，不同个人对这些法的理解可能会有差异(虽然在细心 而理性的公共商议后人们会就其中基础性的方面达成一致)。这两个问题转而给人类 生活带来一些更直接的问题。首先是人类生活处于没有秩序的混乱状态。其次是弱肉 强食和压迫导致不公正。再次，相似案件没有得到相似审理，造成另一个意义上的不 公正。最后，这种状态缺乏经济效率，因为对很多经济活动来说，存在太多的不确定 性是致命的。 要解决这些问题，人们基于社会契约建立了社会和国家，并建立了实证的法律秩序， 其中包括立法机关颁布的法律和公正的法庭。既然国家、尤其是实证的法律秩序是为 了解决自然状态所存在的问题，它们就必须符合以下几个原则：首先，立法的基础必 须是自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于自然法或道德法，或者至少不 应与自然法或道德法相矛盾。我们可以把这一原则叫做 “基本正义原则”。第二，人 们离开自然状态，建立国家和实证法律体系，其中的一个目的是为了防止人和人之间 的弱肉强食和压迫。但建立国家和政府的一个危险在于， “如何能保证一个能防止我 的邻居压迫我的政府不反过来压迫我？”换句话说，如何能防止国家的暴力机器和政 府权力被滥用？答案是，法律必须对政府权力实施一定的限制，以避免掌握国家权力 的人压迫人民和滥用权力。我们可以把这一原则叫做 “限制原则”。[注：在本文 中，沿用西方的惯例，”政府 “包含所有的国家公权力，而不局限于行政权。]第 三，法律面前人人平等，即 “平等原则”。第四，法律(以及立法机关或法官对法律 的解释)必须透明、清楚、而且足够简单，这样人们才知道什么行为是合法的，什么 行为是不合法的。这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序 的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。我们把这一原则叫做 “透明原则”。第五，法律不能经常变更，不然会导致过多的不确定性，从而将自然 状态下的不确定性置换为法律的不确定性。我们可以把这一原则叫做 “稳定原则”。 第六，这一法律体系必须是理性的；也就是说，相似个案必须进行相似的审理(like cases shouldbetreatedalike)， 这样至少能达到一种形式上的公正。我们将这 一原则叫做 “理性原则”。我们将上述六个原则合称 “正义原则”。当一个实证的法 律体系同时具备这六个正义原则时，我们说该法律体系是 “公正的”。本文第