法律与道德-中国法制史学会.PDF

法律與道德── 對於宋代司法的幾點思考 ∗ Brian E. Mcknight （馬伯良）著 ∗∗ 江瑋平 李如鈞 ∗∗∗ 譯 要 目 法律、道德與公義 流行的基本道德價值 法律中的道德性 地方官個人的道德價值 道德與司法行為 法與刑 法令 為官之道 法學指導原則 達到罪刑相稱 行政務實考量 宋代司法審判的模稜兩可與弱 行事習慣 點 官府政策 結語 重要的地方意見及態度 文獻附記 ∗ Brian E. Mcknight(馬伯良) ，美國亞歷桑那大學（The University of Arizona ）教授。 ∗∗國立台灣大學歷史學系碩士生 ∗∗∗國立台灣大學歷史學系博士生 225 226 《法制史研究》第六期 （「道德——符合正當行為的原則或標準的 品性。」～《韋氏大辭典》） 法律、道德與公義 在西方，從古希臘時代以來，法律與道德的關係就是個 受到熱烈討論的課題。法律是否直接或間接來自被認為具有道 德的神祇？它們是否是人工的構想，由人所定也為人而設？ 「真正」的法律是否仿照大自然的內在法則，或至少與之協 調？如果它們源於某種道德的神，則或許會被視為先天上就符 應於道德；如果它們由人並且為了人而創制，則法律是否具備 道德性就大有問題；如果它們仿自「自然」法則，則它們的性 質也是問題。大自然究竟是否具備德性呢？而且，就算我們在 思想的層面認定了法律的本質（或各種本質），我們還得面對 司法制度對法律的執行。司法系統是以符合道德的方式運行， 還是為某社會群體所用，以便控制他人？因此，法律與道德的 課題有兩個明顯區別開來又互相交鎖的子題：「法律」與「司 法作為」。 這場爭議之所以產生，一部份也是由於「法律」這個字 本身具有好幾層語意。有些法律只是純粹的約定俗成，沒有任 何道德的意涵，比方說那些把某特定通貨制定成為有效法幣的 法律。有些法律則比較規定技術和細節的層次，而與道德無 涉，像是汽車速限。有些法律，像亞利桑那州主管兩願離婚的 法律，則同時又實際、又仔細，又與道德有關。還有一些，像 二十世紀初美國禁止販售酒精飲料的憲法修正案一樣，是將某 些人的道德信念明文化變成法律，實務上這樣的法律卻不規定 到細節和技術的部份。 關於宋代司法中法律與道德的一些想法 227 怎樣能夠認出那些具有強烈道德成份的法律？一個方法 是去問正常的成年人，當面對以這些法律為據的宣判和量刑 時，他們「對判決和刑罰」是否感到公平。多年以前約翰‧羅 爾斯（John Rawls ）寫了一本甚有影響力的書，題為Justice as Fairness ，書中提出論證認為正常的成人有一種孰為公平的意 識，1 而這種感覺也就是我們正義感的基礎。當我們感覺到對 於法律的正確執行能導向我們視為公平的狀況時，法律就符合 道德。 我們能否在傳統中國文獻中尋找到這種「以公平為正義 （公平就是正義）」的概念？我會認為當那些宋代地方官中有 些人寫下來的案件摘錄出現在