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论商业外观的法律保护 孔祥俊 最高人民法院 内容提要: 商业外观是指商品或者服务的外部特征，包括其形 状、样式、装潢、颜色或者其他外观上的整体性特征。国外对于商业 外观的保护有两种基本立法例，即一种是将商业外观纳入商业标识的 保护范围，强调市场混淆等要求，美国、英国等采此例;另一种是将 商业外观作为一种特种商业成果，作禁止他人侵害的商业成果保护， 如大陆法系国家确立了以“原样模仿”或者“寄生竞争”为代表的 不正当竞争行为，对类似于英美法中商业外观的商业成果进行保护。 按照我国现行法律规定，除以外观设计专利、注册商标和著作权等特 殊方式保护商业外观外，可以将其纳入反不正当竞争法的保护范围， 但应当受有关不正当竞争行为构成要件的约束。至于我国是否有必要 将商业外观作为特殊的商业成果进行保护，那属于进一步完善立法的 问题。 随着我国市场竞争的日趋激烈、对外开放的逐渐深化和市场经济 的迅速发展，商业外观保护问题受到越来越多的社会关注。特别是随 着当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发 达等，开发创造者通过投入大量金钱研发和付出巨大努力将产品推向 市场所取得的成果，他人可以轻而易举地模仿，且模仿者可以大大降 1 低其成本和商业化过程的风险，而开发创造者的领先优势很快会被破 坏。于是，商业外观成为一个模仿的新领域，一些涉及商业外观保护 的知识产权案件(特别是涉及产品形状或者外观的案件)也诉到法院， 法院究竟如何对待商业外观以及我国商业外观立法的将来走向等问 题，越来越多地引起关注。本文针对实践中提出的问题，结合国外有 关情况和我国现行立法，对于商业外观保护问题加以探讨。 一、商业外观的法律涵义 我国法律尚未正式使用“商业外观”一词，只是近年来的一些学 术论述开始使用该术语，而该术语恰恰又是从英文法律术语“trade dress”一词直接移译过来的，更多地是受美国法中的“商业外观” 的影响。 在美国，联邦商标法(制定法，即下文所称的兰哈姆法)并未使用 商业外观一词，商业外观更多的是判例和法律著作所使用的法律术 语。商业外观包括产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包 装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合。(注： Dana Shilling，Essentials of Trademarks and Unfair Competition， WILEY，P.124.)例如，在1995 年的一个判例中，联邦第二巡回上诉 法院资深法官奥克斯指出，商业外观过去仅指“以标签、包装、陈列 卡及其他类似的包装内容‘装扮’以后走向市场的方式”，但“其现 在的涵义更广泛了，包括产品的设计和外表，以及容器和构成将产品 展示给消费者的整体视觉形象的所有元素”。因此，商业外观是商品 2 的整体形象和全部外观。(注：Knitwaves，Inc.v.Lollytogs，Ltd.， United States Court of Appeals for the Second Circuit 71 F.3d 996(2d Cir.1995).)在两比索案中，联邦地区法院给陪审团作事实判 定的指示中指出，商业外观是店铺的整体形象，而该案涉及的原告墨 西哥玉米豆卷屋的商业外观可以包括其形状、餐馆的整体外观、识别 性标识、店内厨房地板图案、装饰、菜单、上菜的器具、服务人员的 制服以及其他反映该餐馆整体形象的特征。在其他判例中，联邦法院 指出，商业外观是商品的整体形象或者整个外观，它“包括商品的整 体形象，可以包括诸如尺寸、形状、颜色或颜色组合、质地、图画， 甚至特定的销售技艺等特征”。(注：John H.Hasla Co.v.Claike Check，Inc.711F.2d 966，980(Call 1983).反不正当竞争法重述(三) 第16 条，评述a。) 世界知识产权组织(WIPO)在其起草的《反不正当竞争示范条款》 中将商业外观纳入反不正当竞争保护之中，但并未集中使用“商业外 观”一词。该示