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德国控制企业合并的立法与实践 王晓晔 中国社会科学院法学研究所 研究员 当前，我国正在深入进行经济体制的改革，并且要建立社会主义 的市场经济体制。这就是说，我国要彻底改变过去的大锅饭制度， 要在经济生活中引入竞争机制。要竞争，就要有竞争者。这不仅要求 企业成为独立的自负盈亏的经营者，而且还要求它们之间形成适当的 竞争强度。企业规模不能过大，否则可能形成垄断，妨碍竞争;企业 规模也不能过小，否则影响规模经济，降低经济效益。如何才能在企 业间展开有效竞争，建立一个竞争性的市场结构，我们可以从联邦德 国控制企业合并的立法和实践中得到某些启迪。 一、立法的背景与概况 1、社会市场经济秩序 第二次世界大战后建立的联邦德国，在以奥依肯(Walter Eucken) 、伯姆(Franz Boehm) 以及米勒-阿尔玛克 (Alfred Mueller-Armack) 为代表人物的弗莱堡学派的影响下，选择了社会市 场经济作为其经济制度的模式。 市场经济的本质是自由竞争的经济，即作为市场主体的个人或者 企业可以自由投资，自由订立合同，自由根据市场的需求组织生产和 1 销售。在这种制度下，社会生产是单纯依靠市场机制进行调节的，市 场价格是调节生产者生产计划的唯一手段。社会市场经济与传统的市 场经济则不同。社会市场经济虽然承认自由竞争是维护经济秩序的基 础，因为自由竞争将使国家以最少的管理费用获得最大的经济效益、 最大的灵活性和最大的技术进步， 从而需要继续保留这个原则;但 在另一方面，它还承认，随着自由竞争，将会产生经济集中，结果就 将由个别大企业主宰市场，从而损害和窒息经济竞争。这即是说，市 场本身作为调节的机制不能解决所有的问题，因此还需要国家制定相 应的社会政策和经济政策，以实现自由、效率和社会平衡的有机结合。 根据这种思想，米勒-阿尔玛克把社会市场经济归结为是一种市场自 由的原则和社会调节的原则相结合的经济体制。 因为竞争是被视为市场经济秩序中最重要和不可取代的调节机 制，社会市场经济的倡导者就把注意力特别放在规范市场的竞争秩序 方面。这里，竞争政策不是国家行政机关的政策性规定，而是国家立 法机关即议会通过的法律。国家不仅在宪法即基本法中对个人的经济 自由特别是结社自由、合同自由、迁徙自由、职业自由、保障财产所 有权和继承权等方面作出了原则性规定，而且还以特别法形式制定和 颁布了《反对限制竞争法》，简称GWB，这个法律一般也被称为卡特 尔法。德国的卡特尔法确立了德国社会市场经济的秩序和竞争秩序， 这个法从而被称为德国的经济宪法，以此说明其内容和原则的深远意 义。 2 2、有效竞争理论 1955 年前，联邦政府在关于反对限制竞争法的草案说明中指出， 自由竞争的市场秩序要以完善竞争的市场模式为前提。即是说，市 场上供给和需求的双方都要有足够数目的参与者，以致任何企业都不 得以其市场行为严重影响市场价格。如存在着这种前提，立法者就必 须注意，不要使这种完善竞争因某些限制竞争的做法受到损害。 由 此可知，德国政府最初是想按照完善竞争的模式建立市场秩序和竞争 秩序。完善竞争是新自由主义提出的竞争理论。它有两个致命的弱点， 第一，这种竞争的前提条件只是一种设想，例如要求市场双方有无数 个参与者，市场完全透明，市场参与者对市场信息的反映极度灵敏， 企业可随时参加任何生产经营活动，完全不存在进入市场的障碍等 等。然而现实中，这些条件几乎是不存在的。第二，即便上述条件可 以实现，完善的竞争也不能导致理想的市场结果。因为按照这种模式， 每个生产者的经营规模都非常小，从而没有足够的财力进行技术革 新，其结果就会减弱市场竞争的功能。 60 年代末, 德国经济学界出现了一种新的竞争理论-有效竞争。 有效竞争最初是30 年代末由美国经济学家克拉克(J. M. Clark)提出 来的。根据这种理论，影响市场竞争的因素是市场结构(主要指市场 参与者的数目和它们的市场占有额)、企业的市场行为和市场运行的 结果(如企业的生产率或利润水平)。其中决定性的因素是市场结构， 因为市场结构可以影响企业的市场行为，进而影