民法二PPT教学课件之债法第四章 债的担保与保全.pptVIP

（四）定金的效力 充抵价金和返还效力（主债务履行 ） 定金罚则 《担保法》第89：“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金” 替代赔偿效力 如果适用定金罚则能够填补债权人所受的损害，则债权人不得再另行主张损害赔偿 如果债权人的实际损失不能完全被定金罚则所填补，则债权人还可就差额另行向债务人主张赔偿 第二节 债的保全 一、概述 债权人为了确保债权获得清偿，而防止债务人责任财产减少的手段 根据债的相对性原理，债权人只能向债务人请求履行，债权的效力原则上不及于第三人。但是，当债务人与第三人之间的关系危及债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定程度的干预，确保责任财产的完整，以排除对其债权的危害。因此，债的保全属于债的对外效力，是债的相对性的例外 二、债权人代位权 （一）债权人代位权的意义 指债权人为了保全其债权，以自己的名义，代债务人行使权利的权利 《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。 一般认为，代位权起源于法国习惯法，《法国民法典》规定了债权人代位权，称为“间接诉权”或“代位诉权”。德、瑞两国民法均未规定债权人代位权，而是通过强制执行法实现代位权的功能。日本、我国台湾地区民事程序法上都有相应的对债权的执行规定，同时民法典中也规定了代位权制度 我国民诉法对强制执行债权之规定 1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行” 1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、63条也分别规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”；“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查” 分析结论 与日本和我国台湾地区一样，我国大陆地区现行法也是兼由程序法和实体法两个层面对债权加以保全 通过执行程序让第三人向申请执行人直接清偿，其前提是该第三人在指定期间内未提出异议，一旦其提出执行异议，即无法实现对第三人的强制执行，此时，从实体法的角度规定债权人的代位权就显得有其必要了 （二）代位权的性质 代位权属于债权的对外效力 债权效力“穿透”相对关系而及于第三人，属于债权的对外效力 代位权是债权人的固有权利 代位权属于实体法上的权利 （三）代位权的构成要件 债权人对债务人的债权合法有效 债务人怠于行使债权 根据《合同法解释（一）》第13条的规定，“怠于行使”是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现” 有保全债权的必要 债务人怠于行使权利的结果，有使债权人的债权发生不获清偿的可能 （合同法“对债权造成损害的”） 债权已届履行期 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 （四）代位权的行使 权利行使的范围 《合同法解释（一）》第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持” 代位权行使方法 根据我国《合同法》的规定，债权人以自己的名义，并须以诉讼的方式行使代位权 我国《合同法》及其司法解释之所以将“代位权”规定为“代位之诉”，主要是因为它将代位权行使的结果确立为次债务人对债权人的直接清偿，如此，为增强清偿的确定性，须依赖司法程序的进行 次债务人的抗辩 《合同法解释（一）》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张” 如果次债务人对债务人的抗辩成立，则可以有效地阻却代位权的效力，法院应判决驳回原告的诉讼请求 （五）代位权的效力 我国《合同法》73条对代位权的效力未作出明确规定。《合同法解释（一）》弥补了这一缺陷，但其对代位权效力的规定与大陆法系各国民法的规定有很大差异 代位诉讼成立的，法院判决由次债务人向债权人直接履行清偿义务 赞成者认为，这一规则有利于节约诉讼成本，有利于解决我国经济生活中大量存在的“三角债”问题，有助于解决我国司法实践中执行难的问题 反对者认为，这一规则将使行使代位权的债权人实际上获得了“优先受偿权”。这样的效果设置