疑难民事纠纷司法对策第八集 杨立新主编.pdfVIP

第 1 页 第 2 页 第 3 页 从 近 几 年 的实 践 经 验 看 统 一 合 同法 对 债 的保全应当怎样规定 关于统一合 同法 中的债 的保全 问题 一、统一合 同法规定的债的保全制度的内容 《中华人民共和国合同法》 从 年开始着手制订，历经 数载 ， 年 完成 了征 求意见稿 ，即第 三稿 ，广泛 地征 求 了各 界 的意见 ，得到 了普遍 的肯定 。根据 目前 的情况看 ，统一合 同法 的基本 内容 已经确定，只待正式通过施行 。 统一合 同法在制订 中，既借鉴 国外立法 的先进经验 ，又注重 中国国情 ，制订 了很多既适应司法实践所急需 ，又在理论上具有 重大意义 的民法制度 ，表现在 中国合 同法 的先进性 。其 中对于债 的保全制度 的规定 ，就是其 中之一 。该法 （征求意见稿 ）第 条规定 ： “因债务人怠于行使对第三人 的债权 ，严重损害债权人 到期债权 的，债权人可 以 自己的名义通过诉讼代位行使债务人对 第三人 的债权 ，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权 的 除外 。代位权 的行使范 围以债权为 限。” “行使代位权取得 的财 产 ，归债务人后再清偿债权 。”第 条规定： “因债务人放弃对 本文作者为杨立新 。 各界均称之为统一合同法，本文从之 。 第 4 页 第三人 的债权或者有无偿转让财产 的行为 ，严重损害债权人的利 益 的，债权人可 以向人 民法院请求撤销债务人 的行为 。债务人 以 明显不合理 的低价转让财产 ，严重损害债权人 的利益 ，并且受益 人取得该财产时有过错 的，债权人也可 以向人 民法院请求撤销债 务人的行为。” “债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原 因之 日起一年 内行使 。”这两条条文 ，完整地概括了债 的保全制 度 的全部 内容 ，打破 了债 的保全制度规定于债法 的立法常规 ，在 合 同法 中把债的保全制度加 以固定化、条文化 ，在立法例上是一 个创新 。待统一合 同法正式通过 以后 ，债 的保全制度就在 中国民 事立法 中正式建立起来 ，填补 了债法立法 的一个大的立法缺项 ， 在完善我国债法的立法和司法中，具有重要的意义 。 我作为 国内对债 的保全制度最早进行研究的学者之一 ，对这 一重要制度追根溯源 ，进 行深入 的研 究 ，对 于正确理解和执行 它 ，提 出一些 自己的看法 。 二、债的保全制度的基本 内涵和历史沿革 在统一合 同法 中规定的债的保全制度 ，是否还应该叫债的保 全 ，抑或称之为合 同保全 ，是应当研究的。首先 ，按照一般的立 法通例 ，债 的保全应当规定在债法 的总则之中。在成文法 国家 ， 在合 同法 中规定债 的保全制度 ，鲜见其例 。在我 国，民事立法采 “零售 ”形式 。就债法而言，侵权行为之债和无 因管理 、不当得 利 已在 （民法通则 ）中做 了较为详尽的规定，对债法总则部分则 做 了原则的规定 。立法者在制订统一合 同法的时候 ，原本就想在 统一合 同法 中对债法总则的基本 问题 ，做 出详细 的规定 ，以便在 编纂 《民法典》的时候 ，以统一合 同法 的总则作为债编总则的基 础 。因此 ，统一合 同法 的总则部分 ，实际上就是 民法典债编总则 的规模 。其次 ，从统一合 同法第 条和第 条规 定 的 内容上 第 5 页 看 ，也不是仅仅规定了合 同的保全 ，规定的是适用于整个债法 的 保全制度 。所 以，对统一合 同法中规定的保全制度 ，不应当称为 合同保全，应当叫做债的保全 。 债 的保全 ，是 民事法律 中的一项重要制度 ，也是债法 的重要 内容 ，对于债权 的保障具有重要作用 ，也称做债 的对外效力 。它 是指法律为防止债务人财产 的不当减少给债权人权利带