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《侵权责任法》对专利权保护的法律适用 Tort Law1 on the Law Applicable to Patent Protection 田小伍贺保平 作者单位：河南郑州联科专利事务所 摘要：现有法律体系中，依据《专利法》可以处理直接侵权纠纷, 间接侵权纠纷一般都是依据《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻 执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中的共同 侵权理论来处理，但是适用共同侵权理论在学术上存在许多争议，实 践中法官裁判和律师办案过程中也有许多困惑之处。《侵权责任法》 会给专利侵权尤其是对间接侵权带来哪些影响，本文试对此进行分 析。 关键词：侵权责任法专利法直接侵权间接侵权 一、专利侵权的表现形式： 1、直接侵权 直接侵权是指实施了直接侵犯专利产品或者专利方法的行为，一 般认为《专利法》第十一条是直接侵权请求权的法律基础，此条明确 规定了几种侵犯专利权的行为。专利产品的直接侵权表现为未经专利 权人许可，以经营为目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口专利 产品；专利方法的直接侵权表现为未经专利权人许可，以经营为目的, 使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接 获得的产品；外观设计的直接侵权表现为未经专利权人许可，以经营 为目的，制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。 2、间接侵权 间接侵权行为是指，行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行 为，但是诱导、怂恿、唆使、帮助他人侵犯专利权，对直接侵权行为 的发生起到了推波助澜的作用。行为人在主观上有诱导或者唆使他 人侵犯专利权的故意，在客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条 件、帮助直接侵权人实施专利行为。实践中遇到的间接侵权行为主要 有以下几种：(1)、制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者 用于实施专利方法的专用设备或材料。在专利权有效期间，行为人制 造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直接侵 害原告专利权的故意，其行为与专利直接侵权行为有着明显的因果关 系。(2)、未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人 专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委 托方实施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的 民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。」 二、《侵权责任法》对处理直接侵权纠纷的支持 1＞《侵权责任法》第二条与第五条的适用 关于《侵权责任法》第二条，杨立新教授称之为大的一般条款， 杨立新认为《侵权责任法》采取的是一个大小搭配的双重侵权责任一 般条款，第二条是个大的，第六条第一款是个小的，这两个条款加在 1国家知识产权局条法司《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告，“间 接侵犯专利权问题研究”，务实知识产权中心。 一起我们构成了一般条款的一个体系。2第二条第一款提示了全面的 侵权责任的范围，第二款界定《侵权责任法》保护的民事权益的范围, 并且预留将来的侵权责任的空间。专利权属于民事权益，落入了第二 条指示的侵权责任范围，并且第二款也明确将专利权列为受《侵权责 任法》保护的民事权益范畴。明确了第二条在专利侵权中的地位，接 下面分析笫五条在专利侵权中的角色。 《侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规 定的，依照其规定。”此条是一个指引性条文，通过此条来解决《侵 权责任法》与其他法律之间的衔接问题。关于侵权责任的规定，《侵 权责任法》应当属于一般法，而其他法律属于特别法范围。《专利法》 是全国人大制定的法律，属于本条的“其他法律”。《专利法》第十 一条明确规定了专利权侵权责任的构成，实践中专利权侵权诉讼，专 利权人大多数是以此条为请求权基础进行诉讼，需要说明的是《专利 法》第??一条是直接侵权的责任构成规定。 可见，发生专利权直接侵权纠纷时，《侵权责任法》第二条、第 五条、《专利法》第十一条构成了完整的体系，为法官处理直接侵权 提供了完整的法律支持，依照第二条、第五条、《专利法》第十一条 的顺序，可以指引法官很好的去处理直接侵权案件。 三、《侵权责任法》对处理间接侵权行为的支持 2杨立新，论《侵权责任法》的一般条款，民商法前沿论坛第346期。 讨论这个问题，我们把上面关于直接侵权的思路进行倒推，按照 《专利法》第十一条、《侵权责任法》第五条、《侵权责任法》第二 条的顺序，看能否解决间接侵权的问题。 1、《专利法》第十一条不能用来解决间接侵权纠纷 对十一条规定的侵权责任，《专利法》确定了全面覆盖的归责原 则。所谓全面覆盖是指人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利 权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特 征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或考 等同的技术特征的,人民法院应当认怎其落入专利权的保护范围;