法律移植的困境及其本土化.pdfVIP

目录 4法律移植本土化的实现途径：西方化与本土化的道路折中…．23 4．1本土化的概念………………………………………．．24 4．2法律移植本土化的内部环境改造…………………………．25 4．2．1本土化的逻辑起点：外来法本土化的价值调试…………………．26 4．2．2本土化的程序保证：外来法的立法取舍………………………．28 4．2．3本土化的制度运行：司法运作的本土化………………………．29 4．2．4改造与移植法相配套的其他法律制度…………………………31 4．3法律移植本土化的外部环境改造…………………………．31 4．3．1创造性转化传统法律本土资源………………………………32 4．3．2注重吸收正在形成的本土资源………………………………33 4．3．3营造实施环境…………………………………………．．34 5结 语…………………………………………………………………………………………………………………36 参考文献………………………………………．．37 致谢……………………………………………39 个人简历、在校期间发表的学术论文和研究成果…………．．40 V 1引言 1引言 1．1问题的提出 目前我国法学界研究的热点是刑事司法改革。围绕刑事司法改革而提出的 一系列制度，例如传闻证据规则、证据开示规则、沉默权规则、量刑程序改革 等等，无不原发于西方法治环境并成为代表西方法治现代性的标志性制度。但 是面对我国刑事诉讼的现实问题，学者们倾向于将解决问题的目光投向这些制 度，提出法律移植是解决问题的首要途径。 在我国现实的司法环境中，有法不依、潜规则盛行的现象大量存在。而聂 树斌案、杜培武案、看守所发生的“躲猫猫”、“喝水死’’等事件无不提出了一 个严肃的问题：法律被规避的原因是什么?从源头上看，法律的权威和合理性 是法律必须被严格遵守的合法性根据。随着改革开放的进行和思想的解放，我 国的法律制度大量参考外国法律加以制定，在法学理论上也大力倡导人权、法 治等理念。以刑事诉讼法为例，无罪推定、疑罪从无和非法证据排除规则也已 经基本被我国法律所确立。那么为什么这些法律实施的效果总是不理想，我国 法治建设似乎依赖于法律移植。那么，徒有其表的法律制度对于我国现实的法 治建设到底有多大意义呢?我们又应当如何认识法律移植，如何开展法律移植 呢?针对法律实践中法律移植的需要和法律移植理论的支撑不足问题而进行法 律移植理论的进一步研究意义重大。 1．2国内法律移植与法的本土化关系研究现状 我国法学研究中关于法律移植的理论意见不一，主要有法律移植论和法律 本土论两种针对向的观点。前者认为我国的现代法治基础应当是大力移植发达 国家的现代性法律制度；后者通过社会实证和历史梳理的方法强调我国的现代 法治基础应当是以本国资源为主。 从我国法治建设的历史来看，法律移植一开始与其说是主动自发，不如说 是被迫进行。但是在富国强兵，摆脱帝国势力和封建势力的过程中，现代性成 为了我国的选择，因此对于外国法律的移植越来越主动。很多学者在反思中国 近现代历史之时，都认为尽管我国近代历史备受凌辱，但是国门的打开也带来 1引言 了新鲜的文化思想，对于我国的社会经济、政治和文化都产生了深远的影响。 从这个历史背景上看，法律移植不但不可避免，而且发挥着重要的作用。我国 学者对于法律能否移植这个前提性问题的回答，大多数都是肯定性的。例如沈 宗灵教授在《论法律移植与比较法学》一书中认为，法律移植是可行的，同时 在进行法律移植时应当认真研究法律来源国或地区以及本国的各种自然和社会 条件；公丕祥教授肯定法律移植的意义，认为法律移植在客观上促进了人类法 律文化的交流，在一定程度上推动了法律发展的国家化趋势；郝铁川教授指出 法律移植是人类历史的常有之事，我国的法制现代化的主要内容就是移植西方 法律，应当学习外国先进法律为我所用，因为这是人类文明的共同财富。 然而还有另一种声音，立足于大量的现实问题，通过分析法律移植的困境 表达其对西方法律普适性的怀疑。主张本土资源的学者首先指出立法中采取大 规模移植外国法律的做法具有的弊端，